O caso Herzog vs. Brasil


75A Corte Interamericana de Direitos Humanos divulgou esta semana (4/jul/2018) mais uma condenação do Brasil por violação ao Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, também conhecida como Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em sua Sentença no caso Herzog e outros vs. Brasil, a Corte determinou que os fatos ocorridos contra o jornalista Vladimir Herzog devem ser considerados crime contra a humanidade, de acordo com a definição do direito internacional.

Para a Corte IDH, que é um tribunal supranacional da Organização dos Estados Americanos (OEA), com sede na Costa Rica, o Brasil não pode invocar prescrição ou aplicar o princípio ne bis in idem, a Lei de Anistia ou qualquer outra disposição similar do direito interno para escusar-se de seu dever de investigar e punir os responsáveis pelos crimes de que foi vítima Vladimir Herzog. Esses delitos foram “cometidos em um contexto sistemático e generalizado de ataques à população civil”.

Na sentença, a Corte ordenou, por unanimidade, várias medidas de reparação, entre elas o dever do Estado brasileiro de retomar a investigação criminal e de dar início a ação penal sobre os fatos ocorridos em 25 de outubro de 1975, com o fim de identificar, processar e, em sendo o caso, punir as pessoas responsáveis pela tortura e pelo homicídio do jornalista Vlado Herzog.

O Estado brasileio também deverá adotar medidas idôneas “para que se reconheça, sem exceção, a imprescritibilidade das ações emergentes de crimes contra a humanidade e internacionais“. Isto inclui, evidentemente, aprovação de legislação específica, que altere, no ponto, o art. 109 do Código Penal.

376. Quanto à imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, a Corte concluiu, no capítulo VII-1, que a aplicação da figura da prescrição no presente caso representou uma violação do artigo 2 da Convenção Americana, porquanto foi um elemento decisivo para manter a impunidade dos fatos verificados. Do mesmo modo, a Corte constatou o caráter imprescritível dos delitos contra a humanidade no direito internacional (par. 214 supra). Além disso, a Corte recorda que, de acordo com sua jurisprudência constante, os delitos que impliquem graves violações de direitos humanos e os crimes contra a humanidade não podem ser objeto de prescrição (par. 261 supra). Por conseguinte, Brasil não pode aplicar a prescrição e as demais excludentes de responsabilidade a este caso e a outros similares, nos termos dos parágrafos 311 e 312 da presente Sentença. Em virtude do exposto, a Corte considera que o Brasil deve adotar as medidas mais idôneas, conforme suas instituições, para que se reconheça, sem exceção, a imprescritibilidade das ações resultantes de crimes contra a humanidade e internacionais, em atenção à presente Sentença e às normas internacionais na matéria.

Quanto à falta de tipificação dos crimes contra a humanidade, a Corte pontuou:

214. Em complemento à argumentação citada acima, observa-se que a proibição dos delitos de direito internacional ou contra a humanidade já era considerada parte do direito internacional geral pela própria Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Contra a Humanidade, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de novembro de 1968 (doravante denominada “Convenção de 1968” ou “Convenção sobre Imprescritibilidade”). Levando em conta a resolução 2338 (XXII) da Assembleia Geral das Nações Unidas, a interpretação que se infere do Preâmbulo da Convenção de 1968 é que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade surge da falta de limitação temporal nos instrumentos que se referem a seu indiciamento, de tal forma que essa Convenção somente reafirmou princípios e normas de direito internacional preexistentes. Assim, a Convenção sobre Imprescritibilidade tem caráter declarativo, ou seja, acolhe um princípio de direito internacional vigente anteriormente à sua aprovação.

215. Essa circunstância tem duas consequências principais: a) por um lado, os Estados devem aplicar seu conteúdo, embora não a tenham ratificado; e b) por outro lado, quanto a seu âmbito temporal, deveria aplicar-se, inclusive, aos crimes cometidos anteriormente à entrada em vigor daquela Convenção, já que o que se estaria aplicando não seria propriamente a norma convencional, mas uma norma consuetudinária preexistente.

De maneira ainda mais clara, a Sentença afirma:

230. Conforme se expôs acima (par. 219 supra), a proibição dos crimes contra a humanidade é uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), o que significa que essa proibição é aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados em seu conjunto como norma que não admite acordo em contrário e que só pode ser modificada por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha o mesmo caráter. Concretamente, a primeira obrigação dos Estados é evitar que essas condutas ocorram. Caso isso não aconteça, o dever do Estado é assegurar que essas condutas sejam processadas penalmente e seus autores punidos, de modo a não deixá-las na impunidade.

231. Mesmo quando determinadas condutas consideradas crimes contra a humanidade não estejam tipificadas formalmente no ordenamento jurídico interno, ou que, inclusive, sejam legais na legislação doméstica, isso não exime de responsabilidade a pessoa que cometeu o ato, de acordo com as leis internacionais. Ou seja, a inexistência de normas de direito interno que estabeleçam e punam os crimes internacionais não exime, em nenhum caso, seus autores de responsabilidade internacional e o Estado de punir esses crimes.

Esta decisão da Corte mostra que os marcos da duração razoável e do tempo de investigação, especialmente em crimes contra bens jurídicos primordiais, não podem ser fixados sem lei processual, por regras discricionárias. Relembra também que delitos contra a humanidade devem ser considerados imprescritíveis. No Brasil, apenas o crime de racismo e a injúria racial e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado de Direito têm essa natureza, por força do art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição.

Segundo a Corte Interamericana, devido à sua natureza, os fatos relativos a Vlado Herzog não foram atingidos pela prescrição. O jornalista foi morto no Destacamento de Operações de Informação – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi) em São Paulo, em 1975, durante os anos de chumbo.

Para lidar com o caso Herzog, que representa a oitava condenação do Brasil pela Corte IDH, o Brasil poderia inspirar-se na Argentina e também no Chile, cuja justiça acaba de condenar os responsáveis pela tortura e morte do cantor Victor Jara, ocorridas em 1973 em Santiago, logo após o golpe de 11 de setembro.

Infelizmente, as condenações impostas ao Estado brasileiro pela Corte IDH não vêm sendo integralmente cumpridas. Exemplo disso foi o que se passou nos desdobramentos do caso Sétimo Garibaldi (STJ, 6ª Turma, RESP 1.351.177/PR, red. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 15/03/2016).

Nosso País é parte da Convenção Americana de Direitos humanos, de 1969, e, desde 2002, submete-se à jurisdição obrigatória da Corte-IDH, para fatos (ações ou omissões) ocorridos após 1998.

As oito condenações do Brasil até agora deram-se nos seguintes casos:

Fonte: Blog do Vlad (www.vladimiraras.blog)

É de se recordar que:

a) o crime de tortura só foi tipificado no Brasil pela Lei 9.455/1997, mais de vinte anos depois da morte de Herzog; 

b) embora graves crimes contra os direitos humanos sejam previstos na lei brasileira, como o genocídio, o terrorismo, a tortura e o tráfico humano, os crimes contra a humanidade não estão tipificados como categoria autônoma no Brasil. Tampouco estão tipificados os crimes previstos no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Interncional; 

c) tanto o crime de tortura quanto o crime de homicídio são prescritíveis no direito brasileiro, extinguindo-se a punibilidade do agente em 20 anos (art. 109, inciso I, do CP); e

d) Na ADPF 153 , o STF considerou válida a Lei de Anistia (Lei 6.683/1979).

Note-se que um dos seis juízes que votou pela condenação do Brasil é o professor Eugênio Raúl Zaffaroni, cuja sólida carreira doutrinária é marcada por uma opção pelo garantismo penal.

A persecução criminal a cargo do Ministério Público Federal em São Paulo deverá enfrentar obstáculos quanto à legalidade penal estrita e à anterioridade da lei penal, à recepção da Lei da Anistia e quanto ao princípio ne bis in idem

Contudo, o direito internacional e a jurisprudência das cortes internacionais de direitos humanos oferecem respostas a cada um desses desafios.

As outras respostas, especialmente a solução do vácuo legislativo no tocante aos crimes contra a humanidade e sua imprescritibilidade, cabem ao Congresso Nacional, que pode aproveitar os debates sobre o novo Código Penal e ali encerrar esta questão, evitando novas condenações do Brasil neste item.

Afinal, a Corte Interamericana deixa claro, no §261 da Sentença do caso Herzog que:

261. A prescrição em matéria penal determina a extinção da pretensão punitiva pelo transcurso do tempo e, em geral, limita o poder punitivo do Estado para perseguir a conduta ilícita e punir seus autores. Trata-se de uma garantia que deve ser observada devidamente pelo julgador para todo acusado de um delito. Sem prejuízo do exposto, excepcionalmente, a prescrição da ação penal é inadmissível e inaplicável quanto se trata de graves violações dos direitos humanos nos termos do Direito Internacional, conforme destacou a jurisprudência constante e uniforme da Corte.

Não deixando dúvida quanto a este ponto, o julgado menciona posição semelhante da Corte Europeia de Direitos Humanos:

266. No âmbito regional, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos se referiu à prescrição de casos de graves ou massivas violações de direitos humanos. Nesse sentido, salientou que, em atenção à gravidade dos delitos, a aplicação da prescrição é contrária à obrigação de garantia do direito à vida.

267 Além disso, reconheceu que, apesar do transcurso do tempo, o interesse público em obter o julgamento e punição dos perpetradores estava firmemente estabelecido, em especial no contexto dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade.

Esperemos os próximos capítulos deste caso, que já está nos livros de História do Brasil e que representa um desafio para a Justiça de Transição.

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2 comentários

  1. Boa tarde, professor! Brilhantes comentários! Uma observação… A Declaração de aceitação da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi depositada junto à Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos em 10 de dezembro de 1998. Portanto, a jurisdição obrigatória, apesar da ausência do decreto presidencial, seria válida desde então, correto?

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