Devido à ausência momentânea do presidente Michel Temer, que está em viagem oficial aos Estados Unidos, o presidente do STF recentemente empossado, ministro Dias Toffoli, atravessou a Praça dos Três Poderes e assumiu interinamente a presidência da República por alguns dias.
Nessa condição, Toffoli pôde sancionar uma importante lei penal, que introduz relevantes alterações no Código Penal.
Um resumo da nova Lei
Não costumo aplaudir a expansão do direito penal. Contudo, neste caso a Lei 13.718/2018 é bem-vinda por uma série de fatores.
A Lei, sancionada em 24 de setembro de 2018 e publicada no dia seguinte no Diário Oficial da União, tipifica a importunação sexual e duas formas de violação da privacidade, da imagem ou da dignidade da vítima, mediante a divulgação de:
a) cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática; e
B) a divulgação de cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima.
A Lei também aumenta a pena do estupro coletivo e do estupro corretivo, modalidades majoradas, que define.
Por fim, a norma estabelece algumas majorantes, mexe na ação penal nos crimes sexuais e trata de outros tópicos.
Estatísticas brasileiras em crimes sexuais
No Brasil, os dados sobre estupros são imprecisos, mas se sabe que os números são vultosos.
Por medo de represálias ou por vergonha, muitas vítimas evitam procurar as autoridades para registrar os crimes, o que gera elevada taxa de subnotificação. Inúmeros crimes não entram nas estatísticas oficiais, aumentando a chamada cifra oculta.
Porém, mesmo assim, os números disponíveis são impressionantes. Em 2016, mais de 49 mil estupros foram notificados à Polícia em todo o País. Os dados são do Atlas da Violência 2018 publicado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP).
O Atlas também mostra que duas de cada 13 vítimas sofreu estupro coletivo.
Tais dados revelam a necessidade de enfrentamento do problema, também na esfera penal.
Importunação sexual
Ataques de masturbadores ou onanistas em transportes públicos são cada vez mais comuns e fazem parte da realidade de milhares de mulheres brasileiras.
A Lei 13.718/2018 transforma em crime a importunação sexual:
Importunação sexual
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
A partir de 25 de setembro de 2018, homens que se masturbem em suas vítimas ou que nelas ejaculem, condutas muito comuns em trens, ônibus, aviões e noutros espaços públicos de grande aglomeração de pessoas, podem ser condenados a uma pena de 1 a 5 anos de reclusão.
Trata-se de crime de média lesividade, que admite suspensão condicional do processo e prisão preventiva. Só se pune a forma dolosa.
Comete o crime o agente que, com o objetivo de satisfazer lascívia própria ou de terceiro, esfregar seu órgão sexual na vítima, que passar a mão em suas partes íntimas, que fizer o chamado “encoxamento”, que realizar masturbação direcionada a determinada pessoa etc.
Tal inovação legislativa soluciona uma divergência que havia entre os juristas sobre a natureza da infração penal que podia ser atribuída a esses abusadores (como ejaculadores e onanistas). Uns eram acusados da prática da contravenção penal prevista no art. 61 da LCP, o que representava resposta penal insuficiente; outros, exageradamente, eram acusados do crime de estupro (art. 213 do CP); ou de uma terceira infração, a violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP). Agora, a regra de incriminação está mais clara, o que evita impunidade e outras situações problemáticas, como diferentes punições para a mesma conduta.
Os réus acusados ou condenados pela prática da extinta contravenção penal do art. 61 da LCP não são atingidos pela nova lei, mais grave em relação a eles, porque a lex gravior nunca retroage em detrimento do autor da infração penal.
Revogação da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor
A nova lei revoga o art. 61 da LCP, uma infração penal de menor potencial ofensivo, denominada importunação ofensiva ao pudor, que se submetia ao rito sumariíssimo dos Juizados Especiais Criminais, admitindo transação penal:
Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Não há abolitio criminis, porque se deu a continuidade típica em relação ao crime do art. 215-A do CP, tipo para o qual a primitiva conduta migrou.
Divulgação de cena de estupro ou de cenas sexuais, de nudez ou pornografia
O segundo novo crime trazido pela Lei 13.718/2018 é uma infração penal de tipo misto alternativo. Pune-se quem distribui, transmite, publica, divulga, vende ou oferece, por qualquer meio, inclusive pela internet, fotografia, vídeo ou qualquer outro registro audiovisual com cenas de estupro ou estupro de vulnerável ou material que faça apologia ou induza à prática desses comportamentos. A pena será de 1 a 5 anos de reclusão.
Só se pune a forma dolosa e o crime pode ser cometido por qualquer meio, inclusive nas redes e plataformas sociais, como WhatsApp, Instagram, Facebook etc.
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Conforme o §1º do art. 218-C, a pena é aumentada de 1/3 a 2/3 se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no art. 218-C em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, salvo se com sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. É o que diz o §2º.
Merecerá a mesma pena de 1 a 5 anos de prisão o abusador que vender, distribuir, transmitir, publicar ou divulgar cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima.
As redes sociais estão cheias de imagens (fotos e vídeos) de nudez ou cenas de sexo de pessoas comuns, mas também de artistas, normalmente mulheres, com conteúdos que, o mais das vezes, quando não resultam de exibicionismo, de dogging, ou de busca de publicidade gratuita para subcelebridades, correspondem a odiosos crimes que atingem a privacidade, a imagem, a honorabilidade e a dignidade das vítimas. Usuários de redes sociais e comunicadores instantâneos devem estar atentos para não transmitirem conteúdos desta natureza, se a pessoa retratada ou filmada não consentiu com a publicidade.
A revenge porn passa a ser punida mais gravemente. Esta conduta é muito comum quando relacionamentos terminam. Ex-maridos, ex-companheiros ou ex-namorados, ou os correspondentes companheiros e companheiras em uniões homoafetivas, divulgam na internet ou a terceiros fotos ou vídeos das vítimas, para humilhá-las ou como forma de vingança. Assim, a pena é aumentada de 1/3 a 2/3 se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
Crimes de divulgação de cenas sexuais com criança ou adolescente
Se o alvo da divulgação é uma pessoa menor de 18 anos, o crime será o do art. 241 ou o do art. 241-A da Lei 8.069/1990, e não o do art. 218-C do CP, já que este é expressamente subsidiário, tendo pena menor do que os dois primeiros.
Entre esses dois crimes contra pessoas humanos menores de 18 anos, um foi alterado e o outro introduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) pela Lei 11.829/2008:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
O segundo crime de interesse está no art. 241-A do ECA:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do §1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
Estupro coletivo
A nova lei aumenta a pena do crime de estupro de 1/3 até 2/3 quando a violação é praticada por duas ou mais pessoas (art. 226, inciso IV, “a”, CP), não importando se os agentes ou as vítimas são homens ou mulheres. A sanção penal para o estupro coletivo ou gang rape na modalidade simples pode chegar a quase 17 anos de prisão.
Na verdade, esta circunstância já estava abarcada pela causa especial de aumento prevista no art. 226, inciso I, do CP, que é de um quarto (1/4). Agora o aumento de pena é maior (de 1/3 a 2/3) e específico para os crimes de estupro (art. 213 do CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A). Os demais crimes sexuais, quando cometidos em concurso de agentes, seguem a regra geral com art. 226, I, CP, com majoração de 1/4.
Este é um problema gravíssimo na Índia e cada vez mais recorrente no Brasil.
Estupro corretivo
Também passa a ser punido mais gravemente o chamado “estupro corretivo” (curative rape), conduta que é definida pela primeira vez no Código Penal. Esta modalidade majorada de estupro normalmente é cometida contra mulheres homossexuais ou bissexuais ou transexuais para controlar seu comportamento social ou sexual, de modo a “corrigi-las” em suas orientações sexuais, para que se enquadrem nos padrões binários.
O aumento de pena é de 1/3 a 2/3.
Irrelevância do consentimento no estupro de vulnerável
O estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do CP desde 2009:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Segundo o §3º do art. 217-A do CP, se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 10 a 20 anos. Conforme o §4º, se resulta morte, a pena é de reclusão, de 12 a 30 anos.
A Lei 13.718/2018 incluiu o § 5º no art. 217-A do CP, para determinar que as penas previstas no caput do art. 217-A (8 a 15 anos) e nos §§ 1º (8 a 15 anos), 3º (10 a 20 anos) e 4º (12 a 30 anos) do mesmo artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
Vale lembrar que, segundo a Súmula 593 do STJ, o crime de estupro de vulnerável se configura “com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
Incremento das causas de aumento nos crimes contra a dignidade sexual
A Lei 13.718/2018 alterou duas causas de aumento de pena, previstas no art. 234-A do CP, que podem se aplicar a qualquer dos crimes sexuais listados entre os arts. 213 e 234 do mesmo código.
Quando do crime resulta gravidez, o aumento de pena será de 1/2 a 2/3. Antes era de apenas metade.
Se o agente transmite à vítima uma DST de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa (maior de 60 anos) ou se é pessoa com deficiência física, mental, intelectual ou sensorial (art. 2º da Lei 13.146/2015), o aumento é de 1/3 a 2/3. Antes o aumento era de 1/6 até 1/2 e só se referia à situação de transmissão de DST.
Art. 234-A. …………………………………………………..
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III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.” (NR)
Essas majorantes dialogam com o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), resultante da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto 6.949/2009), e com o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).
Sigilo da investigação e do processo
Não custa lembrar que, conforme o art. 234-B do CP, que veio com a Lei 12.015/2009, todas as investigações e ações penais que se apuram crimes definidos no Título VI do Código Penal (Dos crimes contra a dignidade sexual) correm em segredo de justiça.
Pode haver determinação judicial em contrário, em prol do interesse público na identificação de outras vítimas de agressores sexuais, mas sempre preservada a identidade do ofendido ou da ofendida e seus dados de qualificação, endereço e profissão.
Tal regra de confidencialidade, desde a etapa policial até o julgamento da ação penal, ganha ainda maior importância agora porque todos os crimes do Título VI, inclusive os novos de importunação sexual e de divulgação de conteúdo sexual, passaram a ser de ação penal pública incondicionada, o que pode provocar exposição indevida das vítimas, o chamado strepitus iudicii, que a opção anterior por ação penal privada pretendia evitar ou minorar.
Atribuição da Polícia Federal em revenge porn
Se a vítima da divulgação, oferta ou transmissão for mulher e a conduta for praticada pela internet, por misoginia, a atribuição para a investigação pode ser da Polícia Federal, com base na Lei Lola (Lei 13.642/2018), que introduziu o inciso VII no artigo 1º da Lei 10.446/2002.
VII – quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres.
Tal faculdade investigativa da Polícia Federal, que terá atribuição concorrente com a Polícia Civil, aplica-se ao caput do art. 218-C e ao seu §1º, especialmente quando o crime for praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação (revenge porn).
Ação penal nos crimes sexuais
O art. 225 do CP é finalmente corrigido, para adequá-lo aos novos tempos. Todos os crimes sexuais previstos nos capítulos I e II do Título VI do Código Penal, os antigos e os novos, passam a ser de ação penal pública incondicionada.
São abrangidos os crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra vulneráveis. Isto significa que a investigação criminal e o processo penal acontecerão independentemente da vontade da vítima. Antes, alguns casos de violência sexual só tinham início a pedido desta, porque eram de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada.
A nova natureza da ação penal nos crimes sexuais fará aumentar as investigações e os processos penais por estupros comuns, estupros coletivos e estupros corretivos, o que terá efeito positivo na identificação de autores de crimes sexuais, que normalmente são criminosos de repetição, e não meramente de ocasião.
Com isto, a Súmula 608 do STF perde sentido: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.”, pois todos os crimes de estupro agora seguem este modelo.
Competência
Os delitos em questão normalmente são processados e julgados pela Justiça dos Estados, onde atuam juízes de Direito e promotores de Justiça.
No entanto, podem ser de competência federal quando cometidos em embarcações (navios) ou aeronaves, conforme o art. 109, IX, da Constituição.
Em 2017, a procuradora da República Ana Carolina Previtalli, do MPF em São Paulo, conseguiu a condenação do preparador físico Nino Cobra a 3 anos e 9 meses de reclusão pelo crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
Foi a primeira vez que se aplicou esse tipo penal na Justiça Federal. O crime ocorreu em janeiro de 2015. A vítima foi atacada num voo entre Curitiba e São Paulo.
Agora, a depender das circunstâncias, tal conduta pode ser classificada no artigo 215-A do CP, se não constituir crime mais grave, o que parece ser a hipótese concreta.
Vigência da lei
A Lei 13.718/2018, sancionada pelo ministro Dias Toffoli, entrou imediatamente em vigor, assim que publicada no Diário Oficial da União. A publicação se deu em 25 de setembro de 2018.
Violência contra a mulher
A Lei 13.718/2018 junta-se a outras que buscam aperfeiçoar o sistema penal e reduzir ou reprimir a violência contra as mulheres, inclusive homossexuais, bissexuais e transgêneros.
Desde a Lei Maria da Penha, de 2006, a legislação de proteção à mulher tem sido ampliada no Brasil, como se deu este ano com a aprovação da Lei Lola, que permite que a Polícia Federal investigue crimes relacionados a misoginia quando praticados pela Internet.
A Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737/2012), que pune o crime de invasão (hacking) de dispositivo informático (art. 154-A, CP), pode ser listada nesse conjunto.
Em 2015, foi introduzida no inciso VI do §2º do art. 121 do CP uma nova qualificadora, quando o homicídio for cometido contra mulher em razão de sua condição de ser humano do sexo feminino. O feminicídio foi incluído na legislação brasileira pela Lei 13.104/2015.
Todos esses ajustes vêm na esteira da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979 (Decreto 89.460/1984), conhecida por CEDAW na sigla em inglês, e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, de 1994), promulgada pelo Decreto 1.973/1996.
A violência contra a mulher, em todas as suas formas, tem de ser combatida intensa e incansavelmente pelo Estado e pela sociedade. Mesmo quando o conflito (ou o abuso) é entre marido e mulher, todos devem meter a colher. E chamar a Polícia no 190 ou denunciar no 180.
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