O direito fundamental à amante


Não adianta procurar num dos inúmeros incisos do artigo 5º da Constituição, porque tal “direito” não está lá. O tema é investigação criminal. Chegarei ao ponto. Antes, um histórico.

Em fevereiro de 2013, a ABRAFIX – Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado propôs a ADI 4906 contra o art. 17-B da Lei 9.613/1998, por suposta ofensa ao art. 5º, inciso X, da Constituição (direito à intimidade e à vida privada). O relator é o ministro Celso de Mello. Eis a norma cuja constitucionalidade é questionada:

Art. 17-B.  A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito.

confidential02uq6Na referida ação direta, essa entidade empresarial, que patrocina os interesses de companhias de telefonia fixa, diz agir em defesa do “direito à privacidade” dos seus clientes/consumidores, para obter declaração de inconstitucionalidade do art. 17-B. Quanta boa vontade para com os cidadãos que são torturados todos os dias nos serviços de “atendimento” ao cliente! Horas a fio perdidas, à espera de alguém que – ah! os males do gerundismo – estará transferindo (sic) nossa ligação para outro atendente.

Aliás, falando em métodos torturantes, a tese da entidade corporativa das companhias telefônicas quase chega a equiparar a requisição direta de dados cadastrais a uma confissão obtida mediante tortura.  Está  na página 19 da inicial da ADI 4906 (leia-a aqui).

Outra curiosidade é que, para sustentar a inconstitucionalidade da norma, a Polícia e o Ministério Público são tratados pela acionante como “partes na investigação” (sic). Como se delegados fossem “partes” e como se na investigação estas existissem… Por outro lado, quando outro discurso interessa, os delegados de Polícia são tratados como “autoridades neutras”, supostos terceiros imparciais. Veja, neste sentido, o recente e inusitado parecer de Ives Gandra da Silva Martins sobre a PEC 37 (aqui). Definitivamente, os inconstitucionalistas – a palavra foi cunhada pelo colega Hélio Telho – não se entendem. Fica cada vez mais difícil encaixar o mundo nas vontades dos juristas…

O tema aqui é muito simples. Segundo o art. 17-B da “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro, nas investigações em curso ou nos processos em andamento, o Ministério Público e a Polícia podem obter, sem prévia ordem judicial, dados de identificação pessoal (nome, filiação, profissão, números de registro e endereço) de suspeitos ou investigados, sempre que necessário para um caso concreto. Não se deu uma carta branca a esses órgãos para devassar a vida dos cidadãos. Esses dados – como qualquer pessoa de boa vontade há de ver – são públicos por sua natureza, essenciais para a vida de relação. Não dizem respeito à vida privada ou à intimidade, tanto é que quase todas essas informações são mantidas em registros públicos de pessoas naturais (nome, data e local de nascimento, filiação, etc), em registros públicos de imóveis (nome, endereço, estado civil, CPF, tipo e área do imóvel, valor pago) e noutras bases de dados mantidas pelo próprio Estado, como o cadastro eleitoral e o registro de contribuintes.

É demasiado preciosismo ver no acesso a meros dados cadastrais uma ameaça à privacidade dos cidadãos. O MP e a Polícia não terão acesso a dados bancários ou ao conteúdo de chamadas telefônicas. Tampouco poderão conhecer o teor de diálogos na internet. O objetivo não é bisbilhotar. E, se for, nenhuma autoridade precisa dessa norma legal. A arapongagem é feita fora da lei.

O artigo 17-B fala por si. Imagino apenas quatro polêmicas razoáveis em torno da nova regra. A primeira sobre se a franquia legislativa permite obter diretamente os números telefônicos e os endereços postais eletrônicos ou virtuais (inclusive IPs) do investigado, ou seja, se tais registros podem ser equiparados a “endereços” para os fins legais. A segunda: se o artigo se estende à localização ou identificação de vítimas e testemunhas, ou apenas a investigados. A terceira: se a regra vale apenas para o crime de lavagem de dinheiro ou também para as infrações antecedentes. A quarta e última, sobre se é possível requisitar dados para a instrução de inquéritos civis e procedimentos eleitorais. Tendo em conta a possibilidade de analogia (art. 3º, CPP), creio que as duas questões merecem resposta positiva, dado os fins sociais da norma e as exigências do bem comum, conforme os arts. 4º e 5º da ex-LICC.

Voltando à ADI 4906, vê-se que o pedido apoia-se em julgados que confundem meros dados de cadastros com dados da vida privada substancialmente considerados. Este é o caso do antológico RHC 8493/SP, julgado em maio de 1999, e relatado pelo ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, da 6ª Turma do STJ. O saudoso ministro lançou esta inesquecível ementa, que revela uma curiosa razão, de cunho “sentimental”, para a preservação do sigilo de dados cadastrais de telefonia: a possível existência de uma amante:

“RHC – CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – INFORMAÇÕES CADASTRAIS – SIGILO – Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados cadastrais, a idade, o salário, endereço, é evidente que o faz a fim de atender às exigências do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ninguém é compelido, é obrigado a ter aparelho telefônico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas informações são reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente é algo meramente formal pode ter consequências seríssimas; digamos, uma pessoa, um homem, resolva presentear uma moça com linha telefônica que esteja no seu nome. Não deseja, principalmente se for casado, que isto venha a público. Daí, é o próprio sistema da telefonia tradicional, quando a pessoa celebra contrato, estabelece, como regra, que o seu nome, seu endereço e o número constarão no catálogo; entretanto, se disser que não o deseja, a companhia não pode, de modo algum, fornecer tais dados. Da mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso confidencial para aquela instituição, e não para ser levado a conhecimento de terceiros” (STJ, 6ª Turma, RHC 8493/SP, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 20/maio/1999).

Alguém poderia apelidar este julgado de habeas amantis. Ou aí teríamos literalmente um habeas corpus? Não acredita que o STJ tenha assim decidido? Confira aqui!

O precedente é um dos melhores exemplos do garantismo à brasileira. A lógica é a seguinte: o Estado não pode ter acesso, numa investigação criminal, ao endereço do suspeito de cometer um crime, porque este cidadão, ora bolas, se for casado, tem o direito de manter oculta a sua amante… No caso concreto, o Delegado do 47º DP da capital paulista queria apenas saber se determinado investigado tinha bip (pager) registrado na empresa de telefonia. A companhia que recebeu o ofício da Polícia Civil impetrou habeas corpus para não prestar a informação requisitada pelo delegado, alegando que temia responsabilidade civil por violação do contrato firmado entre ela e o usuário do serviço (a razão era econômica como se vê!). Tanto o juiz de Direito quanto o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo entenderam que não havia ilegalidade alguma na requisição policial e denegaram a ordem. Segundo o TACRIM/SP,

“Ninguém pretende devassar segredos ou direitos que possam ser considerados invioláveis, ou que dignos de proteção constitucional, como pretende com longa incursão a impetrante; pretende-se, e tão só, o endereço de um cliente, de um usuário de um aparelho conhecido por ‘bip’, sem qualquer indagação quanto ao teor dos recados”.

Sobreveio então o recurso no HC e a decisão do STJ, que garantiu o sigilo com esse argumento rocambolesco. Decisões assim causam espanto porque apartam-se da realidade. O ordenamento jurídico serve para regular a vida em sociedade e proteger direitos fundamentais, e não para assegurar a impunidade mediante escusas estapafúrdias. Limitar o poder punitivo do Estado é essencial para a democracia, mas a persecução de crimes graves também é.

A verdade é que os dados meramente cadastrais não dizem respeito ao modus vivendi do investigado, mas ao seu ente de relação com a sociedade, isto é, à face pública da personalidade privada, ao seu “avatar jurídico”. Por si só, o cadastro não é capaz de revelar opções sociais, políticas, religiosas, ideológicas ou sexuais do investigado. Não o desnuda em público. Por isto, tais dados não se encaixam propriamente sob a proteção da cláusula de privacidade do art. 5º, X, da CF, que, aliás, sequer exige autorização judicial expressa para sua flexibilização, diferentemente do que ocorre nos casos de busca e apreensão (inciso XI) e interceptação telefônica (inciso XII), medidas para as quais é imprescindivel uma decisão do juiz competente.

Não vou nem dizer que a requisição direta desafoga o Poder Judiciário, porque este é um argumento metajurídico. Milhares de pedidos deixarão de assoberbar os juízes criminais em todo o País e estes poderão cuidar do que é realmente importante: velar por direitos fundamentais de verdade, os dos réus e os das vítimas, contra ingerências concretas do Estado e ofensas praticadas por outros cidadãos. Nesta linha, ainda antes da vigência do art. 17-B da Lei 9.613/1998, o TRF da 1ª Região decidiu ser possível a requisição direta de dados cadastrais pelo Ministério Público:

DIREITO CONSTITUCIONAL. SIGILO TELEFÔNICO. INVOLABILIDADE, SALVO REQUISIÇÃO JUDICIAL. DADOS CADASTRAIS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE DE REQUISIÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR N. 75/93, ART. 8º, § 2º.

1. A disposição do art. 5º, XII, da Constituição – inviolabilidade do sigilo “de dados e das comunicações telefônicas” – não se estende aos dados cadastrais dos assinantes do serviço de telefonia, em relação a requisições, especificamente justificáveis, feitas diretamente pelo Ministério Público Federal, em face do disposto no art. 8º, § 2º, da Lei Complementar n. 75/93.

2. Parcial provimento à apelação. (TRF-1, 5ª Turma, Apelação Cível 2007.33.00.0084184/BA, rel. Des, João Batista Gomes Moreira, j. em 24/05/2010).

Qualquer pessoa sabe que este tema põe em jogo interesses econômicos relevantes. Atender requisições policiais e ministeriais dá trabalho e isso aumenta os custos das empresas, muitas das quais já têm setores montados para atendimento, por exemplo, a ordens judiciais de interceptação telefônica. Ademais, o mercado – clandestino ou não – de comercialização de dados cadastrais é reluzente. Fatura-se muito com a venda dos produtos e serviços, mas, parafraseando Demócrito Reinaldo Filho, fatura-se ainda mais com a venda do consumidor e de seus dados pessoais.

Com um pouco de curiosidade, descobre-se uma dezena de empresas regulares que vendem dados cadastrais na internet. Vendem os meus e os seus! Clique aqui e veja um desses serviços. Qualquer quitanda ou botequim tem acesso a tais informações. A Polícia e o Ministério Público também. Mas só se pagarem! E, para isto, o juiz é o mercado… E a autorização é a do cartão de crédito. Apesar dessa escandalosa contradição, o acesso direto a esses mesmos dados por policiais e promotores, dizem alguns juristas, seria inconstitucional. Vociferam que seria próprio de ditaduras franquear o acesso das agências de investigação a dados relativos à localização e à identificação de pessoas, mesmo quando necessários à repressão do crime e a proteção da sociedade. Enquanto isto, nossos dados pessoais são entregues de forma onerosa a empresas de cobrança e de telemarketing, que, sem autorização alguma, invadem nossas linhas telefônicas com ofertas “imperdíveis” ou com faturas indecorosas. Esta é a verdadeira “tortura”. É preciso estarmos analisando (sic) tudo isto.

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