Um pezão na porta: os mandados genéricos de busca e apreensão no Rio de Janeiro


soldier-uniform-army-weapon-41161.jpegQue ambiente residencial merece mais proteção contra invasões de domicílio? Os tapumes de um sem-teto ou o palácio de um potentado? Em 1991, a Suprema Corte do Estado de Connecticut, teve de decidir se uma busca e apreensão realizada em pertences deixados na “casa” de um mendigo chamado David Mooney podiam ser utilizados como prova contra ele em juízo.

Mooney vivia debaixo de um viaduto na autoestrada interestadual nº 91 (I-91) e tornou-se suspeito de latrocínio. Foi julgado e condenado pelo júri estadual, tendo sido fundamentais para este desfecho provas da materialidade delitiva que haviam sido encontradas dentro de uma caixa de papelão e de uma bolsa esportiva que o réu mantinha naquilo que era, para ele, sua “casa”. A Polícia vasculhou o lugar onde Mooney se abrigava e ali encontrou moedas, um par de calças sujas de sangue e um cinto do mesmo tamanho da cintura da vítima.

Por 4 a 3, o tribunal mais alto de Connecticut aplicou em favor do acusado o direito fundamental previsto na 4ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos e considerou que as provas usadas contra ele foram obtidas ilicitamente pela Polícia, porque sem mandado judicial (warrant). Com isto, Mooney foi levado a novo júri.

O tribunal estadual seguiu a linha do precedente Katz vs. United States (1967), da Suprema Corte americana (SCOTUS), que estendeu a proteção contra buscas e apreensões (searches) ilegais a todas as áreas e espaços em que uma pessoa eventualmente investigada tenha uma razoável expectativa de privacidade (reasonable expectation of privacy). Isso valia para quem, como Katz, usara uma cabine telefônica ou até mesmo, como entenderam os juízes de Connecticut, para um sem-teto em sua “casa” ao relento.

O voto do ministro Harlan em Katz é elucidativo quanto à extensão da proteção contra buscas infundadas ou não autorizadas judicialmente:

[…] that an enclosed telephone booth is an area where, like a home, and unlike a field, a person has a constitutionally protected reasonable expectation of privacy; (b) that electronic as well as physical intrusion into a place that is in this sense private may constitute a violation of the Fourth Amendment; and (c) that an invasion of a constitutionally protected area by federal authorities is, as the Court has long held, presumptively unreasonable in the absence of a search warrant”.

No marcante julgamento de 1967, a SCOTUS entendeu que há essa razoável expectativa de privacidade quando:a) a ação estatal tem o potencial de violar a expectativa subjetiva de privacidade de um indivíduo; e b) quando essa expectativa é razoável, reconhecida e geralmente aceita pela sociedade.

Ao tentar validar as provas obtidas contra o mendigo Mooney, o Estado de Connecticut argumentava que os bens arrecadados pela Polícia podiam ser utilizados em juízo porque se assemelhavam a res derelicta (coisa abandonada, sem dono), pois estavam numa área pública e, portanto, não se achavam protegidos pelo direito à privacidade.

Na corte máxima estadual, o voto do juiz David M. Borden bem resume a posição majoritária:

“The interior of those two items represented, in effect, the defendant’s last shred of privacy from the prying eyes of outsiders, including the police (…) Our notions of custom and civility, and our code of values, would include some measure of respect for that shred of privacy.” (voto do des. David M. Borden).

O interior desses dois compartimentos representava, de fato, o último pedaço de privacidade do réu que o protegia dos olhos curiosos, incluindo a Polícia (...) Nossos usos e costumes, nossas noções de civilidade e nosso código de valores, respeitam em alguma medida esse derradeiro fragmento de privacidade”.

Segundo a 4ª Emenda da Constituição norte-americana:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”

Ou em português: “O direito do povo de que uma pessoa, seu domicílio, documentos e bens se achem a salvo de buscas e apreensões arbitrárias, será inviolável, e não serão emitidos para este fim mandados que não se apoiem em um motivo verossímil, sejam corroborados mediante juramento e descrevam com exatidão o lugar que deva ser objeto da busca e as pessoas ou coisas que devam ser presas ou aprendidas.

Entre as exceções da jurisprudência dos Estados Unidos a buscas sem mandado estão a existência de consentimento do morador (consent), a existência de provas a vista de todos (plain view doctrine), a necessidade de realização de uma busca vinculada a uma prisão (search incident to lawful arrest) e as situações de exigent circumstances, que podem ser equiparadas a hipóteses de flagrante delito e que surgem também nos casos em que não há tempo hábil para obter um mandado e impedir a destruição de provas.

O modelo de garantias de inviolabilidade domiciliar dos Estados Unidos, no que tange à proteção da privacidade (é disso que se cuida em última análise), tem similitude com o que dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição brasileira de 1988:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Essa garantia também aparece em dois importantes tratados internacionais firmados pelo Brasil: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 17) e a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (art. 11.2), que protegem todos os indivíduos contra ingerências arbitrárias em seu domicílio ou em sua correspondência.

Assim, tal como em outros países, no Brasil, há algumas exceções à inviolabilidade domiciliar, do ponto de vista criminal. São situações que, uma vez presentes, permitem que a Polícia tenha acesso a um domicílio:

a) a existência de consentimento do morador, desde que capaz para consentir;

b) ocorrência de situação de flagrante delito, seja dia ou noite, quando a autoridade ou qualquer do povo encontra a pessoa a ser presa em domicílio durante o crime, logo após sua prática ou em seguida a perseguição; e

c) busca em cumprimento de mandado judicial, durante o dia, expedido pela autoridade judiciária competente, na forma do Código de Processo Penal.

A posição do STF não diverge da visão doutrinária e é suficiente para uma atuação policial eficiente na luta contra flagrantes de crime de narcotráfico de tráfico de armas. Na repercussão geral no RE 603.616/RO, o STF confirmou a constitucionalidade do ingresso da Polícia em domicílios em situação de flagrante (como normalmente ocorre com tráfico de drogas) e decidiu que:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF, Pleno, RE 603.616 RG / RO, rel. min. Gilmar Mendes, j. em 5/11/2015).

Quando se trata da busca mediante ordem judicial, os mandados devem ser específicos e devidamente fundamentados; devem ter o que se chama de fundadas razões ou justa causa, aqui no sentido de indícios de que ali, no local especificado, existem elmentos úteis à prova de um crime, por exemplo. Deste modo, o mandado deve ser expedido contra Fulano de Tal, residente naquela casa Muito Engraçada na Rua dos Bobos, número Zero.

Editado durante a ditadura Vargas, o Código de Processo Penal (CPP) de 1941 tem no art. 240 o principal preceito a regular as buscas e apreensões. No que diz respeito a buscas domiciliares, a lei só permite que sejam realizadas, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; eh) colher qualquer elemento de convicção.

O passo a passo para este procedimento probatório é complementado pelo art. 243 do CPP, segundo o qual o mandado de busca deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem. Deverá também mencionar o motivo e os fins da diligência e ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade judiciária que o fizer expedir.

Já o art. 245 do mesmo Código diz que as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

Não são tolerados mandados judiciais genéricos, emitidos contra uma coletividade indeterminada de pessoas (quem?), ou para cumprimento em imóvel não devidamente descrito (onde e qual?) ou sem fundamentação específica (por que ali?).

Como se vê, há uma série de providências que devem ser adotadas para o respeito à inviolabilidade domiciliar, sob pena de estarmos diante do crime previsto no art. 150, §2º, do Código Penal, que sanciona a conduta de quem invade um domicílio e também pune o funcionário público que entra ou permanece em domicílio alheio fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso de poder.

Reforçando essa proteção legal, o art. 3º, b, da Lei 4.898/1965, considera crime de abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade do domicílio.

Admitir mandados de busca genéricos e inespecíficos seria um passo para depois aceitar, como alerta Bruno Calabrich, mandados de prisão coletivos, contra pessoas não determinadas, apenas porque moram em uma determinada zona dominada pelo crime, como se só isso bastasse para que sejam alvos de persecução criminal mediante medidas cautelares de cunho pessoal:

Mandados de busca e apreensão “genéricos” (todas as casas da favela X) são tão constitucionais quanto mandados de prisão “genéricos” (todos os pretos e pobres da favela X).” (Bruno Calabrich)

Os que adotam essa linha punitivista poderiam pedir, por exemplo, a interceptação (a escuta) de todos os telefones celulares que usassem as antenas (chamadas ERBs) números 1, 2 e 3 da Favela da Rocinha, num dado período de tempo, a fim de identificar negócios de compra e venda de cocaína.

Seguramente muitas pessoas que não são moradoras da favela ou comunidade poderiam ser interceptadas comprando drogas, ou praticando outros crimes como receptação, corrupção e em tratativas para a exploração sexual de menores.

Se a justificativa para os mandados coletivos de busca é lutar contra o crime, por que não implantar uma escuta também coletiva e genérica em bairros nobres do Rio de Janeiro onde está a maior parte dos consumidores de cocaína da cidade? Ou, nesta mesma linha, por que não pedir mandados coletivos de busca para seus endereços residenciais nas zonas mais abastadas da capital fluminense, porque ali seguramente serão encontradas drogas, ainda que para consumo próprio?

Ninguém haverá de concordar com isto, estou seguro.

Segundo a Constituição, a suspensão de garantias individuais só é compatível com momentos de grave distúrbio, mediante o uso de drásticos remédios institucionais, como se vê no art. 136, que autoriza o presidente da República a decretar estado de defesa, por até 60 dias, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Uma vez instalado o estado de defesa, pode haver restrições

Vendo por esse prisma, os mais sensatos pensarão duas vezes antes de endossar a flexibilização dos direitos fundamentais dos outros. Entrar num domicílio de investigado não individualizado, mediante ordem genérica e indeterminada de apreensão, ainda que para investigar um crime grave, equivale a fazê-lo sem mandado judicial. Por isso, os mandados coletivos de busca são ilegais (arts. 240 a 245 do CPP, art. 150 do CP e art. 3º, b, da Lei 4.898/1965), inconvencionais (arts. 7º, 8º, 11 e 27 da CADH) e inconstitucionais (art. 5º, inciso XI; 93, inciso IX; e 139, inciso V da CF).

Segundo a Constituição só há uma situação em que se admite a restrição da garantia da inviolabilidade do domicílio, fora das hipóteses legais antes listadas: a decretação do estado de sítio. Conforme o art. 139 da Constituição, na vigência do estado de sítio poderão ser impostas medidas pessoais consistentes na obrigação de permanência em localidade determinada; e na detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. Podem ser restringidas a inviolabilidade da correspondência, o sigilo das comunicações, o direito à informação e a liberdade de imprensa. Também pode ocorrer a suspensão da liberdade de reunião. Finalmente, chegando onde se queria, podem ser executadas diligências de busca e apreensão em domicílio sem ordem judicial.

Isto pode ser feito, mas ninguém que ver o Rio de Janeiro ou outra cidade do País sob estado de sítio ou em estado de defesa, com a população submetida a gravíssimas restrições de direitos fundamentais, agora impostas pelo Estado, em função da liberdade de ação de organizações criminosas, que se beneficiam de vários fatores, que vão desde a conivência dos consumidores, à coparticipação nos lucros por parte de servidores públicos, na forma de corrupção, passando pela crônica inaptidão do Estado para lidar com o tema da segurança pública.

Embora drástica e excepcional, é possível a suspensão de garantias individuais, nos termos da Constituição. Os Estados Partes da Convenção Americana de Direitos Humanos estão autorizados a fazê-lo, sempre que haja razões, como se vê no seu art. 27:

Artigo 27. Suspensão de garantias. 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

Medidas como o estado de sítio e o estado de defesa podem ser adotadas pelo Estado, mas não se deve. Quem está disposto a ver seu sigilo de comunicações devassado, sem qualquer justa causa, em troca da luta contra o crime? Ou a perder o direito de ir e vir? Ou ter a intimidade de seu lar invadida por uma autoridade pública, apenas por uma suspeita genérica e difusa que recaia sobre um bairro, ainda que uma favela. Melhor não se arriscar neste campo.

Não custa reforçar a ideia. A necessidade de lutar contra o crime não é justificativa suficiente para restringir o núcleo de certos direitos fundamentais. Luta-se contra o crime no campo de batalha da Justiça, nos fóruns e tribunais. Juridicamente falando, não há uma guerra a justificar sacrifícios de direitos.

Se vamos dispensar, à margem da lei, garantias fundamentais aqui e ali, sob esse pretexto, para que servem o Ministério Público, o Poder Judiciário e o devido processo legal? Poderíamos em seguida abrir mão de toda essa custosa (e, muitas vezes, morosa) estrutura do Estado e flexibilizar o direito a um julgamento justo ou, melhor ainda (alguém pode pensar assim!), dispensar o direito à vida dos criminosos, dos supostos criminosos e dos que forem encontrados por ali na favela, por exemplo, simplesmente comprando drogas para consumo próprio.

As cartas brancas quase sempre ficam manchadas. Não raro ficam manchadas de sangue. Não é difícil imaginar que, num cenário de conflito, muitas das nódoas sejam resultado do derramamento do sangue de inocentes. Afinal, numa “guerra” há sempre baixas e efeitos colaterais. Como a experiência humana mostra, cidadãos comuns têm sido em toda a parte as maiores vítimas das guerras.

O pezão na porta dos cidadãos servirá para prender alguns criminosos. Arrecadará algumas armas de fogo e resultará na apreensão de alguma droga. Mas, não nos iludamos, isto não resolverá o problema. Talvez um cerco absolutamente rigoroso em áreas identificadas como dominadas por organizações criminosas fosse mais eficiente e menos lesivo a direitos individuais. Vigiar-se-ia o local alvo à espera de que os criminosos se movimentassem para fora das zonas conflagradas. Um adequado plano de contenção de fugas e de restrição de suprimentos (drogas, armas de fogo e munições) pode significar um avanço.

Simultaneamente devem ser adotadas medidas de descapitalização das organizações de narcotráfico. O próprio cerco reduzirá os ganhos ilícitos desses esquemas, mas medidas de sufocação econômica das engrenagens criminosas devem ser articuladas com o esgarçamento do acesso a meios materiais.

Enquanto isso, o competentíssimo serviço de inteligência do Exército poderia colher dados para operações precisas, suportadas por mandados judiciais de busca e apreensão e de prisão, emitidos pelos juízes estaduais ou federais competentes, a serem cumpridos pelas Polícias.

Especialistas em segurança pública e em policiamento indicarão outras tantas medidas legais compatíveis com o cenário do Rio de Janeiro, com seus morros, vielas, favelas e quadrilhas. Mas admitir alargamentos interpretativos sobre direitos fundamentais é muito perigoso. É como concordar que o Estado possa fazer o que bem entender contra quem quiser, inclusive contra você e os seus.

O fato de durante o governo Dilma Rousseff, ainda em 2014, terem sido utilizados tais instrumentos coletivos de busca não os torna legais e válidos diante da ordem jurídica. Cometeu-se um grave erro ali. Repeti-lo não é bom.

Naquele ano, postei no Blog um artigo em que criticava o uso desses mandados coletivos de busca e apreensão no Complexo da Maré, no Rio, no âmbito da operação de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) ali montada.

Não eram válidos então. Continuam inválidos agora, a meu ver. São um caminho fácil e perigoso, que contribui para descartar aquilo que realmente produz resultados: inteligência policial. Dá trabalho valer-se dela, mas funciona.

Obviamente, algo haveria de ser feito pelo governo contra essas organizações criminosas que põem centenas de milhares de pessoas sob seu jugo cruel e tirânico. Mas todos sabemos que essa intervenção federal não resolverá o atroz problema da violência que domina o País (não só o Rio). Os índices são alarmantes em várias partes do território brasileiro, mais até em Salvador, Maceió e Aracaju do que na capital fluminense.

A solução mais evidente seria pôr não o Rio, mas todo o Brasil “sob intervenção federal”, ou seja, pôr o País inteiro sob contínua ação do governo da União em articulação com os dos Estados para a promoção das políticas públicas necessárias ao povo, para o incentivo ao desenvolvimento nacional, para a melhoria da segurança pública e da segurança jurídica (no campo da justiça), um quadrinômio indispensável em qualquer equação que pretenda sustentar o ingresso do Brasil no quadro das democracias desenvolvidas e pujantes.

Lamentavelmente, não é isto que resultará desse espasmo de defesa social militarizada. Todos lembram da operação “espalha-barata” realizada no Complexo do Alemão há alguns anos. Vimos pela TV bandidos fugindo atabalhoadamente pelos barrancos e morros. Não foram perseguidos? Não havia cerco ou planejamento para suas capturas? As rotas de fuga não foram mapeadas na ocasião? Os locais abandonados pelos traficantes foram retomados pelo Estado? Os bens que foram deixados para trás foram localizados e apreendidos?

Agora busca-se a facilidade dos mandados coletivos-genéricos-na-casa-dos-outros-mas-não-na-minha, com o pretexto de que não há ruas com nomes, mas vielas, nem casas com números, mas barracos sem titulação ou registro imobiliário.

Ainda que seja assim, evidentemente existem formas de localização dos alvos, que podem ser levantados pela realmente eficiente inteligência do Exército brasileiro. As pessoas que moram ali conseguem localizar umas as outras. Os serviços ali prestados (inclusive por milícias, diga-se de passagem) conseguem chegar aos endereços dos clientes. Os “consumidores” acham os seus fornecedores. Por que as forças do Estado não conseguiriam delimitar seus alvos, com informações suficientes para o procedimento judicialmente adequado?

Uma casa pode ser identificada por coordenadas geográficas, por informantes, por mapeamento fotográfico in loco, ou por fotos satelitais, ou por dados descritivos corriqueiros: terceira casa, de duas portas, de cor amarela, da viela tal. Drones podem ser usados, com cautelas para não serem detectados e derrubados. Há uma miríade de opções a serem exploradas.

Ou vamos acreditar que o Exército da República Federativa do Brasil precisa de CEP para encontrar um “alvo inimigo”? A ser assim, como se faz guerra na selva? Imagino que não haja número de casas, nomes de becos, nem ruas no meio da floresta amazônica. E estou certo que a internacionalmente reconhecida competência operacional das Forças Armadas brasileiras é capaz de superar dificuldades prosaicas como esta.

Ou seja, na minha humilde opinião, precisamos de mais trabalho policial sério e de menos concessões em relação aos direitos individuais de quem quer que seja.

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