Embora a colaboração premiada remonte ao direito ibérico, no marco das ordenações reinóis, sua reintrodução no Brasil deve-se à apropriação de instituto jurídico existente no Direito Comparado, especialmente nas legislações dos Estados Unidos e da Itália, onde é tratada na categoria dos informants ou das cooperating witnesses ou das accomplice witness, e dos pentiti, respectivamente.
A delação premiada estava prevista nos títulos VI e CXVI do Livro V das Ordenações Filipinas, que valeram no Brasil entre 1603 e 1830, até a entrada em vigor do Código Penal do Império (“Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão“).
Inserida em sistemas jurídicos conflagrados pela criminalidade violenta, a colaboração premiada está hoje presente no direito processual penal de várias nações, a exemplo da França, do México, do Reino Unido e da Espanha, encontrando sua matriz de homogeneização global em tratados internacionais, como a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado (Convenção de Palermo ou UNTOC) e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida ou UNCAC)[1], ambas concluídas em 2000 e em 2003.
Na sua forma contemporânea, a delação premiada surgiu no Brasil há 25 anos, com a Lei 8.072, de julho de 1990, que introduziu a seguinte regra no artigo 159 do Código Penal, atinente ao crime de sequestro: “§4º. Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.”
A delação premiada foi também regulada na Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), na Lei 11.343/2006 (Lei do Narcotráfico) e noutros diplomas esparsos, o principal deles a Lei de Proteção a Vítimas, Testemunhas e ao Réu Colaborador (Lei 9.807/1999).
Nessas primeiras leis, especialmente no artigo 159, §4º, do CP, podemos divisar a forma original de colaboração premiada (delação), que era ou é centrada na disposição unilateral do suspeito ou acusado, que resolve, por sua própria iniciativa e sem negociação prévia com o Ministério Público, contar tudo o que sabe à Polícia ou em juízo, de modo a contribuir para a elucidação de um crime praticado em concurso de agentes (artigo 29 do CP) ou por algum tipo de associação criminosa estável.
Nesse modelo original, não há acordo com o Ministério Público ou qualquer espécie de negociação anterior entre as partes. Tais leis limitam-se a estabelecer em favor do colaborador um quantum para redução de pena ou para a obtenção do perdão judicial, cuja aplicação depende exclusivamente do juiz. E aí está justamente o principal problema deste modelo. A falta de pactuação prévia entre as partes gera insegurança jurídica quanto ao sucesso da confissão qualificada e dificulta a correta avaliação da contribuição prestada pelo colaborador para a Justiça Criminal, já que, em regra, esta se dá por ocasião do interrogatório, último ato da instrução criminal, quando já não é viável aprofundar investigações e muito difícil readequar a imputação em relação aos corréus.
De fato, uma colaboração unilateral iniciada e executada em juízo durante a ação penal acaba reduzindo as chances de elucidação do crime em sua inteireza. Por outro lado, a falta de compromisso entre o Ministério Público e a defesa costuma estender à fase recursal a discussão sobre a própria existência da colaboração do acusado e sua amplitude, tendo em conta os benefícios buscados pelo delator e os resultados esperados pelo órgão de acusação.
Como resultado desse cenário jurídico precário, o instituto – em sua forma original – teve e ainda tem pouco emprego na Justiça penal brasileira, reduzindo-se a episódicos usos na persecução do narcotráfico, sequestro extorsivo e latrocínio e, por vezes, na apuração de crimes de homicídio praticados por grupos de extermínio. Retrato disso é que, ao longo dos anos 1990, a delação premiada não teve qualquer relevância na doutrina ou na jurisprudência brasileiras. Pouco se escreveu sobre ela; poucos tribunais se debruçaram sobre sua natureza e seus limites.
Tal panorama começou a mudar em 1999. Moldava-se a partir de então a colaboração premiada de natureza negocial e, portanto, bilateral. A Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas, Testemunhas e ao Réu Colaborador) iniciou a reestruturação do instituto, abrindo espaço à pactuação entre acusação e defesa.
No contexto histórico, foi em meados dos anos 1990 que acordos penais passaram a ser permitidos no Brasil, pela Lei 9.099/1995, que introduziu no País a transação penal e a suspensão condicional do processo, instrumentos de justiça penal pactuada aplicáveis, respectivamente, a infrações penais de menor potencial ofensivo (aqueles com pena máxima não superior a dois anos) e a crimes de média gravidade (aqueles com pena mínima não superior a um ano).
Logo em seguida, o artigo 37, inciso IV, da Lei 10.409/2002 reforçou a possibilidade de negócios penais, ao permitir que o Ministério Público deixasse de denunciar aquele que contribuísse para a elucidação de crimes de narcotráfico. Não se tratava do simples arquivamento, objeto do artigo 37, inciso I. A nova regra foi a gênese dos acordos de imunidade, hoje presentes na legislação brasileira graças à Lei 12.850/2013. Vejamos o que dizia o texto:
Art. 37. Recebidos os autos do inquérito policial em juízo, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I – requerer o arquivamento; II – requisitar as diligências que entender necessárias; III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes; IV – deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos.
Aquele diploma, mais tarde revogado pela Lei 11.343/2006 (atual Lei Antidrogas), também possibilitava o sobrestamento de inquéritos e ações penais, o que ampliava o espaço de negociação entre acusação e defesa, nos limites do artigo 129, inciso I, e do artigo 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição, que tratam da titularidade privativa do Ministério Público para as ações penais públicas e da inafastabilidade do controle judiciário sobre lesão ou ameaça de lesão a direito. De fato, o artigo 32, §2º, da Lei 10.409/2002, de forma inovadora, instituiu os acordos penais para colaboração premiada em casos de narcotráfico, ao conferir ao Ministério Público a possibilidade de propor o sobrestamento do processo (ação penal) ou a concessão de redução de pena ao réu.
Art. 32. (VETADO) §2º. O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça. §3º. Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.[2]
Dado o ambiente propício criado por esse conjunto normativo, o Ministério Público Federal no Paraná e os advogados do doleiro Alberto Youssef negociaram o primeiro acordo de delação premiada do Brasil. Datado de dezembro de 2003, este acordo foi firmado pelo procurador da República Carlos Fernando dos Santos Lima, por mim e pelos advogados Antonio Augusto Figueiredo Basto e Luiz Gustavo Flores, sendo ajuizado na 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (hoje 13ª Vara Federal), então titularizada pelo juiz Sergio Fernando Moro.
Inspirada no direito comparado, sobretudo nos plea agreements do ordenamento jurídico norte-americano, a técnica então adotada foi fundamental para o aprofundamento das investigações no escândalo do Banestado[3] (também conhecido como caso CC-5[4]), tendo permitido a realização daquela que foi então a maior operação de repressão a crimes financeiros do País: a Operação Farol da Colina, deflagrada em agosto de 2004, em sete Estados brasileiros, a partir de dados fornecidos por réus colaboradores e documentos bancários obtidos em quebra de sigilo nos Estados Unidos na empresa Beacon Hill Service Corp e noutras instituições financeiras nacionais e estrangeiras.
Fundada num emaranhado normativo encabeçado pelas Leis 9.807/1999 e pela Lei 10.409/2002 – esta aplicada analogicamente (art. 3º do CPP) – as primeiras pactuações escritas e clausuladas permitiram o sobrestamento de inquéritos e ações penais no Brasil e a negociação de penas e de regimes de execução, em troca da exposição das entranhas, dos métodos e das tipologias de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro que caracterizaram o escândalo do Banestado, esquema que se espraiou pelo Paraguai, Estados Unidos, Suíça e paraísos fiscais no Caribe, como as Ilhas Caimã e as Ilhas Virgens Britânicas.
Em função dos acordos de delação premiada firmados no curso do caso Banestado, vários outros doleiros foram identificados e processados no Brasil e dezenas de milhões de dólares foram bloqueados no exterior, especialmente nos Estados Unidos, sendo obtida a repatriação de US$ 3,6 milhões ao Brasil, havendo ainda hoje outros ativos pendentes de restituição ao País[5].
Tal resultado ocorreu na Operação Zero Absoluto, realizada em 2005, por iniciativa do MPF em cooperação com a Immigration and Customs Enforcement (ICE) em Newark, agência do Departamento de Segurança Interna dos Estados Unidos (DHS), e com a Divisão Criminal do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DoJ) da mesma cidade, devendo-se o êxito dessa investigação sobretudo a acordo de colaboração estabelecido entre o Ministério Público e Sérgio Zubek, sócio-gerente da empresa Tropical Lumber, e ao plea agreement firmado pela Procuradoria dos Estados Unidos em Nova Jersey com a cidadã portuguesa Maria Carolina Nolasco, antiga gerente da agência do Merchants Bank of New York, em Manhattan, onde vários doleiros brasileiros mantinham suas operações ilícitas.
[1] Vide os artigos 26 e 37 dessas Convenções.
[2] Art. 32 da Lei 10.409/2002, que foi revogada pela Lei 11.343/2006.
[3] O Banco do Estado do Paraná (BANESTADO), mais tarde adquirido pelo Itaú, foi alvo de uma megainvestigação conduzida pelo MPF e pela PF entre 2002 e 2006.
[4] Referência às contas de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas ou sediadas no exterior, mantidas em bancos brasileiros, e então reguladas pela Carta Circular n. 5/1969, do Banco Central do Brasil. Foram usadas no esquema de evasão de divisas que se tornou conhecido como caso Banestado (1996-2002).
[5] A repatriação depende do trânsito em julgado da condenação no Brasil. Em cooperação internacional, em regra espera-se que o confisco penal (perdimento) torne-se definitivo para a devolução transnacional dos ativos. Esta regra comporta exceções.
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