A Folha de São Paulo, edição de 22/jun, noticiou que o Governo Federal teria instalado equipamentos de escuta ambiental nas penitenciárias federais. Atualmente, existem estabelecimentos penais federais em Campo Grande/MS, Mossoró/RN, Porto Velho/RO e Catanduvas/PR, constituindo o Sistema Penitenciário Federal, regulado pelo Decreto 6049/2007.  

Segundo a matéria, os equipamentos de gravação foram instalados nos parlatórios, salas especiais destinadas a conversas reservadas entre presos e seus advogados ou defensores públicos. 

De fato os equipamentos existem, e o Ministério da Justiça não o nega. Tais aparelhos não são ilegais e só são utilizados excepcionalmente, mediante autorização judicial. Nenhuma surpresa.  E nenhuma contradição com a Resolução n. 8/2006, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que limita o monitoramento eletrônico em unidades prisionais. 

Segundo o art. 7º, inciso III, da Lei 8.906/94, são direitos do advogado “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”. O art. 44, inciso VII, da Lei Complementar Federal 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública da União) tem disposição semelhante.  

Esta também é uma garantia prevista no art. 8º, §2, letra ‘d’, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, tem força supralegal. Está lá o “direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”.  

A autorização para a captação de diálogos entre criminosos e seus supostos defensores teria sido dada por Odilon de Oliveira, juiz da 3ª Vara Federal de Campo Grande. Segundo o jornal, teriam sido gravadas conversas dos narcotraficantes Juan Carlos Ramírez Abadía e Fernandinho Beira-Mar. Isto é o que divulgou a imprensa.  

Diante da alegada violação do direito de comunicação reservada entre acusados e seus advogados, a reação das associações classistas foi imediata. O Conselho Federal da OAB pediu providências ao Ministério da Justiça, representou contra o magistrado de Campo Grande/MS perante o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ameaça levar o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, com sede em Washington, D.C.  

A Ordem dos Advogados do Brasil (Seção São Paulo) e o Instituto de Garantias Penais (IGP) divulgaram notas sobre o episódio. A Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) e a Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul (Ajufesp) também manifestaram-se em comunicados. A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (2ª CCR), órgão colegiado especializado em matéria criminal do MPF, publicou uma nota oficial sobre o caso:   

• Leia aqui a nota do IGP
• Leia aqui a nota da OAB-SP
• Leia aqui a nota da Ajufesp
• Leia aqui a nota da Anpr
• Lei aqui a nota da Ajufe
• Lei aqui a nota da 2ª CCR/MPF

Minha opinião: as quatro penitenciárias federais hoje existentes, unidades de segurança máxima, não são conventos e, portanto, não abrigam pessoas que fizeram votos de pobreza, disciplina, obediência, honradez e castidade. Conquanto se reconheça a presunção de inocência daqueles ainda não condenados, os indivíduos ali reclusos (muitos dos quais já definitivamente sentenciados) não podem ser chamados de “anjos” nem estão à espera de beatificação, de modo que o uso de certas técnicas especiais de investigação (TEI), destinadas ao enfrentamento da criminalidade organizada, é imprescindível para a defesa da sociedade.  

O Ministério Público, a Polícia Federal e o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) têm feito uso de tais franquias com responsabilidade e sob rigoroso controle do Judiciário. O alarde ora feito lembra aquela lorota, repetida ao longo de meses, de que haveria 400 mil grampos no Brasil. Essa “estória” foi alavancada pelos de sempre. Depois, com a checagem realizada pelo CNJ, “descobriu-se” que as escutas telefônicas legais não passavam de 12 mil em todo o País. Agora vem de novo a mesma ladainha. “Escândalos” assim só servem para atender a agendas ocultas de certos atores processuais. E como representam bem!  

Ninguém pretende se intrometer nas conversas entre advogados e seus clientes. Esta é uma importante garantia num Estado Democrático de Direito, que beneficia a todos nós. Mas equipamentos de escuta ambiental devem estar disponíveis nos estabelecimentos penais para utilização pelos órgãos de persecução criminal, quando necessário, sempre após a autorização de um juiz, presentes as hipóteses legais.  

O juiz que autorizou as medidas é um dos mais corretos magistrados federais da 3ª Região (MS e SP). Profundo conhecedor dos temas da criminalidade organizada, Odilon de Oliveira agiu de acordo com a lei.  

De fato, o art. 2º, inciso III, da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) permite expressamente a utilização de aparelhos de captação de sinais ambientais, acústicos e eletromagnéticos, para investigação de crimes praticados por organizações criminosas. Esta técnica de apuração pode ser aplicada para investigação de quem quer que esteja envolvido com o crime organizado, inclusive advogados associados a criminosos, entre eles os famosos pombos-correios-de-gravata, uma espécie que não está ameaçada de extinção:  

Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:  

IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.  

O próprio STF, em inquérito relatado pelo ministro Cezar Peluso (Inq 2424/RJ), autorizou a instalação de equipamentos de escuta ambiental no gabinete de um desembargador federal da 2ª Região e de um advogado, no curso da Operação Hurricane. Transcrevo as partes pertinentes do acórdão do pleno do STF, em julgamento realizado em 26/nov/2008:  

7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. 

8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.  

No que diz respeito à inviolabilidade da comunicação epistolar (por carta), direito sobre o qual a Constituição de 1988 é mais rigorosa, o Supremo Tribunal Federal também já decidiu que não se trata de garantia absoluta. Com efeito, no HC 70.814, relatado pelo ministro Celso de Mello e julgado em 1º de março de 1994, a 1ª Turma do STF autorizou a restrição do direito de comunicação epistolar em estabelecimentos prisionais: 

“ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO – UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS – PRETENDIDA ANALISE DA PROVA – PEDIDO INDEFERIDO. – […]  – A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas […]” ((HC 70814, relator min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994).

No caso Campbell v. Reino Unido (1992), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) decidiu que a relação cliente-advogado é protegida por cláusula de confidencialidade. Ainda assim, consoante o item 48 do acórdão do TEDH, o sigilo cliente-advogado também comporta exceções. Clique aqui  para lê-lo em inglês, valendo também notar os votos dos juízes J. M. Morenilla e Sir John Freeland. Outro precedente relevante do TEDH é o caso Erdem v. Alemanha (2002). Segundo Kai Ambos (no seu Processo penal europeu: preservação das garantias e direitos individuais, editado pela Lumen Juris), “O exame do conteúdo da correspondência que o preso mantém com seu advogado somente pode ser autorizado quando este esteja abusando deste ‘meio de comunicação privilegiado'”.

Na Inglaterra, o chamado legal professional privilege é reconhecido pelos tribunais desde o século XVI. As cortes locais entendem que se trata de um princípio indispensável à administração da Justiça e uma garantia fundamental relacionada à privacidade, de acordo com o art. 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Contudo, conforme decidido pelo Queen’s Bench no caso Regina v. Cox and Railton (1884), a prerrogativa do sigilo profissional não se presta a acobertar comunicações destinadas a fins ilícitos. Outros países europeus, como França, Itália e Holanda, adotam os mesmos princípios e restrições.

Num caso mais recente, julgado em março de 2009, a Câmara dos Lordes (United Kingdom House of Lords) aplicou o precedente Regina v. Cox and Railton, para validar a interceptação de diálogos ocorridos na unidade policial de Antrim, na Irlanda do Norte, entre o advogado Manmohan Sandhu e seu cliente. Adoutou-se a “crime/fraud exception“, de acordo com a Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA), do ano 2000. Clique aqui para ler o acórdão em inglês. Na ocasião, o órgão de apelação foi formado pelos lordes Phillips of Worth Matravers, Hope of Craighead, Carswell e Neuberger of Abbotsbury e pela baronesa Hale of Richmond.

Nos Estados Unidos da América, a disciplina da matéria é semelhante. Interpretando a decisão adotada pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Clark v. United States, 289 U.S. 1, 15 (1933), julgado em março de 1933, sob a relatoria do justice Benjamin Cardozo, os professores Tom Gede, Kent Scheidegger e William Otis (Monitoring Attorney-Client Communications of Designated Federal Prisoners) esclarecem que o direito ao sigilo cliente-advogado não é absoluto, havendo a chamada crime/fraud exception: 

The claim for special status for attorney-client communications must necessarily rest on the Sixth Amendment right to counsel. Confidential communication is certainly an important element in obtaining the effective assistance of counsel. However, the right is not absolute, and the law has long recognized that communications for the purpose of carrying out further crimes or frauds are not privileged and not entitled to protection. Known as the crime/fraud exception to the attorney client privilege, evidence from such communications is admissible in court and may be disseminated by law enforcement as needed. The attorney-client privilege protects only confidential communications regarding legal matters, such as the seeking or providing of legal advice. 

Vem ao caso anotar que a American Bar Association (ABA), a ordem dos advogados norte-americana, tem uma regra deontológica bem clara sobre a possibilidade de o advogado  revelar, ele próprio, informações obtidas de seu cliente, em certas situações legais. Trata-se do art. 1.6 do Código-Modelo de Conduta Profisional (Model Rules of Professional Conduct). O advogado pode divulgar informações confidenciais recebidas de seu cliente se isto for necessário para impedir uma morte ou lesão corporal grave, ou para evitar um crime patrimonial ou financeiro de grande magnitude, ou ainda em cumprimento a uma ordem judicial, entre outros motivos. 

Portanto, duas coisas precisam ser ditas para a exata compreensão desse falso problema:  

• a) as comunicações entre verdadeiros advogados e seus clientes são sigilosas e protegidas pela legislação brasileira, porque esse sigilo é essencial à defesa, ao devido processo legal no aspecto do fair trial, ao direito à intimidade dos presos e ao exercício profissional dos defensores públicos ou particulares. Neste contexto, tais diálogos não podem ser objeto de interceptação ou captação, ainda que mediante autorização judicial, resultando sempre em provas ilícitas. 
• b) as comunicações entre criminosos e seus advogados-cúmplices não estão protegidas pelo sigilo legal, justamente porque neste caso haverá concurso de pessoas (art. 29 do CP) ou quadrilha (art. 288 do CP) ou alguma espécie de associação criminosa (art. 35 da Lei 11.343/06, p.ex.) e todos serão delinquentes. Neste caso, a escuta ambiental ou telefônica pode ser judicialmente autorizada e será válida em juízo, servindo de precedente o Inq 2424/RJ, do Supremo Tribunal Federal.

É preciso, pois, separar tais questões, de modo a preservar as prerrogativas profissionais dos advogados (attorney-client privilege), as garantias dos acusados e também a segurança e o bem-estar da sociedade, num cenário verdadeiramente garantista.  

Em suma, no direito europeu e norte-americano, “a regra é clara”. Por aqui, o certo é que os parlatórios não podem ser transformados em confessionários devassados. Mas também não são sepulcros secretos e inexpugnáveis. Nos parlatórios, não há espaço para a omertà nem para o conluio. Falando genericamente, se o Ministério Público requerer e um juiz identificar provas de que ali não se reunirão advogados com seus clientes, mas criminosos presos com seus comparsas ainda soltos (“advogados”), os órgãos de persecução criminal poderão escutá-los. Advogado, sim; cúmplice, não. “Dize-me com quem andas, e eu te direi quem és”.