O limite do “free speech” em Brandenburg vs. Ohio


Qual o limite da liberdade de opinião e de expressão? Evidentemente há limites, dado que um discurso, uma opinião, um escrito pode ofender bens jurídicos pertencentes a terceiros, o que reclamaria responsabilização civil e, nos casos mais graves, responsabilização criminal.

“Victor Klemperer escreveu que ‘palavras podem ser como pequenas doses de arsênico: parecem não ter efeito, mas depois de um tempo vem a reação tóxica’. A filosofia da linguagem também mostra como as palavras ditas por certas autoridades (…) para além do conteúdo que comunicam, têm ‘força ilocucionária’, ou seja, produzem outros efeitos materiais”. (Conrado Hübner, Revista Época, 15 de agosto de 2019).

Segundo John Austin, em uma única locução pode haver diferentes atos de fala:

“Por exemplo, na frase: ‘o senhor está pisando no meu pé’, realizo ao mesmo tempo três atos de fala. O primeiro deles é o ato locucionário, ou seja, o ato de dizer a frase. O segundo ato é o que Austin chama de ilocucionário, o ato executado na fala, ou seja, ao proferir um ato locucionário. Nesse caso, ao dizer ‘o senhor está pisando no meu pé’ não tive a simples intenção de constatar uma situação, mas a de protestar ou advertir para que a outra pessoa parasse de pisar no meu pé. Por fim, há ainda um terceiro ato, chamado de perlocucionário, que é o de provocar um efeito em outra pessoa através da minha locução, influenciando em seus sentimentos ou pensamentos. Na situação descrita, para que o outro tire o pé de cima do meu. Temos assim o ato locucionário de dizer algo, o ato ilocucionário que realiza uma ação ao ser dito e o perlocucionário quando há a intenção de provocar nos ouvintes certos efeitos (convencer, levar a uma decisão etc.). É claro que nem todas as expressões são dotadas dessas três dimensões, pois isso depende da força ilocucionária de um ato de fala. A força ilocucionária é algo bem diferente do significado puro e simples da frase, pois ela está diretamente ligada às interações sociais que se estabelecem entre os falantes, relações que podem ser de autoridade, cooperação etc…” (Josué Cândido da Silva)

É ilícito conclamar a um agir ilegal. O discurso que provoca ações contrárias à ordem jurídica não é protegido, não estando abrangido no âmbito dos direitos civis previstos nas leis fundamentais ou nos tratados de direitos humanos.

Palavras movem pessoas, e por isso podem causar dano. A existência de limites à liberdade de expressão verifica-se no próprio texto constitucional, que prevê o direito à indenização pelo dano material, moral ou à imagem. Por isso mesmo, ao garantir a livre manifestação do pensamento, a Constituição veda o anonimato, em função da necessidade de responsabilização por eventuais abusos.

Tal limite também se evidencia na lei penal, que tipifica a apologia de crime ou de fato criminoso (art. 287, CP) e a incitação ao crime (art. 286, CP) e os delitos contra a honra (arts. 138 a 140, CP). A previsão de expressão de cunho racista como crime é outra prova de que há certos limites civilizatórios que não se pode nem se deve ultrapassar.

A Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) examinou essa grande questão das democracias liberais no caso Brandenburg vs. Ohio, de 1969, quando estabeleceu o critério de “imminent lawless action” (conduta ilegal iminente) para definição dos limites da liberdade de expressão (freedom of speech). Esta não será protegida pela Primeira Emenda à Constituição norte-americana se o autor do discurso pretende incitar uma conduta ilegal iminente e factível.

“Under the imminent lawless action test, speech is not protected by the First Amendment if the speaker intends to incite a violation of the law that is both imminent and likely.”

Uma manifestação de incitação é ilegal ou tende a sê-lo.

The Supreme Court has said that for speech to lose First Amendment protection, it must be directed at a specific person or group and it must be a direct call to commit immediate lawless action. The time element is critical. The Court wrote that “advocacy of illegal action at some indefinite future time … is not sufficient to permit the State to punish Hess’ speech.” In addition, there must be an expectation that the speech will in fact lead to lawless action.”

Segundo o precedente da SCOTUS, a expressão do pensamento terá desbordado do marco constitucional protetivo do Bill of Rights, se for dirigido a uma pessoa ou a um grupo determinado, correspondendo a uma convocação direta à prática de um ato ilegal imediato.

Assim posta a questão, se Fulano promete recompensa a Beltrano para que cometa um homicídio contra Sicrano, terá abusado da liberdade de expressão do pensamento.

Mais do que cidadãos comuns, autoridades devem burilar ainda mais suas frases e as palavras com as quais as compõem.

O filósofo francês Georges Gusdorf (1912-2000) dizia “as palavras têm um destino, feliz ou infame, segundo a utilização que os homens delas fazem”.

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