O art. 105, §1º, da Lei 13.445/2017 (Lei de Migração) determina que a Justiça Federal é competente para a execução de penas de presos transcondenados.

O que isto significa na prática?

No Brasil não existe uma verdadeiro sistema penitenciário federal (SPF), já que as cinco unidades existentes destinam-se ao acolhimento de presos sujeitos a regime de segurança máxima, ainda que condenados pela Justiça dos Estados, na forma da Lei 11.671/2008.

Segundo o art. 3º do Decreto 6.049/2007, os estabelecimentos penais federais destinam-se a promover a execução de medidas privativas de liberdade dos presos, provisórios ou condenados, “cuja inclusão se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso.” Pelo seu art. 4º, as penitenciárias federais também podem abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos ao regime disciplinar diferenciado (RDD).

Assim, sabe-se que, nas cinco unidades federais existentes em Brasília/DF, Campo Grande/MS, Catanduvas/PR, Mossoró/RN e Porto Velho/RO, não há apenas presos condenados pela Justiça Federal.

Sabe-se também que a Súmula 192 do STJ determina que «Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.» 

Então qual o propósito do §1º do art. 105 da Lei de Migração?

§1º. Nos casos previstos nesta Seção, a execução penal será de competência da Justiça Federal.

A gênese do dispositivo está no art. 105, inciso II, “i”, e no art. 109, inciso X, da Constituição Federal.

O primeiro confere ao STJ a competência para homologar decisões estrangeiras; o segundo dá aos juízes federais a competência para cumpri-las, determinando-lhes a execução.

Assim, o art. 105, §1º, da Lei Migratória simplesmente realça o interesse da União na cooperação jurídica internacional como um todo e para a transferência de condenados especificamente. Reafirma que em todos os casos de cooperação penal passiva, quando o Brasil é o Estado requerido, a competência é da Justiça Federal (inciso X do art. 109, CF).

Deste modo, ao receber um pedido de transferência de condenado, que é sempre uma medida voluntária concretizada no interesse do apenado, o Ministério da Justiça, autoridade central receptora no Brasil, deve enviá-lo ao juízo federal do provável domicílio do sentenciado. Em regra, o Itamaraty somente intervém na tramitação dos procedimentos quando o pedido é baseado em promessa de reciprocidade.

Um exemplo recente é a transferência de Eduardo Chianca Rocha da Rússia ao Brasil por acordo de reciprocidade firmado pelas chancelarias dos dois países em 2018. A transferência foi efetivada em dezembro e o condenado foi posto em livramento condicional pela Justiça Federal do Recife. Chianca fora condenado em Moscou por posse da substância entorpecente ayahuasca, contida em alguns litros de infusão.

Há uma série de tratados bilaterais e multilaterais sobre a transferência de condenados, e o Brasil também coopera mediante promessa de reciprocidade, isto é, sem tratado.

Até dezembro de 2018, tínhamos 13 acordos bilaterais, firmados com Argentina, Angola, Bolívia, Canadá, Chile, Espanha, Japão, Panamá, Paraguai, Peru, Países Baixos, Portugal e Reino Unido.

Há ainda três tratados multilaterais dos quais o Brasil é parte no âmbito da OEA, da CPLP e do Mercosul, a saber a Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior (Convenção de Manágua de 1993); a Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (Convenção da Praia, de 2005); e o Acordo sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados Partes do Mercosul.

Para todos eles, a autoridade intermediária é o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), órgão da Secretaria Nacional de Justiça (SNJ). Na transcondenação, o DRCI deve cuidar apenas da etapa administrativa internacional. A atribuição para a atuação em juízo no Brasil é dos órgãos da execução penal.

O procedimento interno brasileiro é regulado pelos arts. 296 a 299 do Decreto 9.199/2017 e pela Portaria MJ 89/2018. A transferência de condenado em Estado estrangeiro (remetente) ao Brasil (Estado recebedor), erroneamente classificada por esses atos como “ativa”, é objeto dos arts. 13 a 21 da Portaria 89:

Art. 13. O pedido de transferência ativa ocorre quando a pessoa condenada pela Justiça do Estado estrangeiro solicita ou concorda com a transferência para o Brasil, por possuir a nacionalidade brasileira ou residência habitual, ou vínculo pessoal no território brasileiro, para cumprir o restante da pena.

Como a finalidade da transferência de condenados é facilitar a ressocialização do sentenciado, o juízo federal competente será o da seção ou subseção mais próxima da residência de seus familiares (art. 15, II e art. 18, §1º, da Portaria 89). Não se aplica o art. 88 do CPP, que tem premissa distinta.

Os primeiros atos relativos à transcondenação no Brasil são praticados por órgão do Poder Executivo brasileiro, o que não é suficiente para validar a sentença estrangeira a ser cumprida em nosso território. Verificados os requisitos no plano administrativo, o pedido é enviado à Justiça brasileira:

Art. 18. Presentes os requisitos previstos nos arts. 15 e 16, o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional solicitará ao juízo federal competente que providencie vaga em estabelecimento prisional para que a pessoa condenada cumpra o restante da pena.

Impressiona o esforço de redação do autor da Portaria 89 para não fazer qualquer menção ao MPF, embora, desenganadamente, se trate de execução penal que depende de promoção pelo Parquet federal, como é de se esperar num sistema acusatório. Esta instituição também atuará como custos legis nas transcondenacões, inclusive no interesse do apenado, cabendo-lhe, se for necessário, controlar mediante recursos os atos administrativos dos titulares do DRCI e da SNJ, até porque, diferentemente do MP e da Defensoria Pública, este departamento não é órgão da execução penal (art. 61 da LEP).

Tampouco se trata apenas de localizar vaga em estabelecimento prisional. A tal Portaria 89 peca por autoconceder ao MJ atribuições que não são suas, porque o campo é de atuação criminal em atividade jurisdicional típica. O excesso de regulamentação na Portaria 89 se evidencia do simples exame dos arts. 103 a 105 da LM, que não permitem tal extensão contrariamente à Constituição e à LEP.

Assim que os autos da transcondenação chegam ao juízo competente, deve-se dar vista ao MPF, para que diga sobre o reconhecimento da decisão estrangeira, nos termos do art. 67 da LEP:

Art. 67. O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

A decisão inicial da jurisdição brasileira sobre o acolhimento do transcondenado será proferida pelo juiz federal e destina-se exatamente a validar o título estrangeiro e harmonizar a decisão alienígena aos limites do poder punitivo no Brasil, o que somente um juiz pode fazer.

Na verdade, a decisão do juiz federal corresponde à homologação de decisão estrangeira, mas proferida em primeira instância, tarefa que deveria ser cumprida pelo STJ, mas cuja especificação à luz do art. 105, I, “h”, da CF, deixou de constar na Lei de Migração, por veto ao §3º do art. 105 da LM:

“§3º. Compete ao Superior Tribunal de Justiça a homologação da sentença dos casos previstos nesta Seção.”

Eis a razão do veto ao dispositivo acima, que evidentemente não procede:

O Ministério da Justiça e Segurança Pública juntamente com a Advocacia-Geral da União opinaram pelo veto ao dispositivo (…).

“Não há que se falar em sentença estrangeira a ser homologada, posto tratar-se de transferência, feita voluntariamente pelo condenado e em seu próprio benefício, e cujos tratados e convenções a respeito visam simplificar, e não burocratizar, a transferência internacional de presos.”

A homologação pelo STJ não burocratiza o procedimento; ao contrário contribuiria para uniformizar os critérios nacionais de transcondenação. Ademais, a exigência constitucional de homologação é expressa, o que torna o procedimento adotado pelo MJ patentemente inconstitucional à luz do art. 105, inciso I, “h”, da CF.

Para compatibilizar a sentença estrangeira com a lei penal brasileira, para aquela mesma infração penal, o juiz federal deve ter em conta as penas vedadas pela Constituição (art. 5º), as especificações do tratado como lei especial (art. 1º, inciso I, do CPP), se houver, os intervalos de pena previstos no preceito secundário da norma incriminadora brasileira, e o princípio da proporcionalidade.

Os arts. 288 e 289 do Decreto 9.199/2017 oferecem alguns pouco parâmetros para a atividade compatibilizadora do juiz federal brasileiro, nesse juízo de adequação:

Art. 288.  A aplicação da pena será regida pela lei do Estado recebedor, inclusive quanto às formas de extinção da punibilidade, exceto se previsto de maneira diversa em tratado de que o País seja parte. 

Art. 289.  Nenhuma pessoa condenada será transferida, a menos que a sentença seja de duração e natureza exequíveis ou que tenha sido adaptada a duração exequível no Estado recebedor por suas autoridades competentes, nos termos da legislação interna.

Obviamente, a autoridade competente a que se refere o art. 289 do Decreto 9.199/2017, que regulamenta a Lei de Migração, não é o juiz estadual. Muito menos é o DRCI (autoridade administrativa). É sim o juiz federal (art. 105, §1º, da LM).

Exemplifico a necessidade de intervenção judicial (art. 5º, XXXV, da CF) citando o art. 8.2 do tratado bilateral firmado em 1998 entre Londres e Brasília para a transferência de condenados (Decreto 4.107/2002), que vale como lei especial:

2. O Estado recebedor deverá respeitar a natureza legal e a duração da pena como determinado pelo Estado remetente. Nenhum preso será transferido a menos que a sentença seja de duração exeqüível no Estado recebedor ou que tenha sido adaptada a uma duração exeqüível no Estado recebedor, pelas autoridades competentes do Estado recebedor. O Estado recebedor não deverá agravar, por sua natureza ou duração, a pena imposta no Estado remetente.

No cenário ideal, após o reconhecimento e parametrização da condenação estrangeira conforme a lei penal brasileira, os presos transcondenados deveriam ser mantidos em unidades federais, devido à responsabilidade internacional do País e à potencial responsabilidade internacional do Estado da condenação (por ricochete), caso alguma violação ocorra na jurisdição brasileira durante a execução penal.

É a Justiça Federal que deve prestar contas ao Estado estrangeiro, por meio do Ministério da Justiça ou do Itamaraty, sobre a execução penal transferida a nossa jurisdição, sem prejuízo da interlocução direta entre os Ministérios Públicos e as Defensorias dos dois países, em sendo o caso.

Como não há unidade prisional federal para o acolhimento de transcondenados, na prática é como se essas pessoas houvessem sido condenadas pela Justiça Federal e a execução da pena de prisão fosse então passada à Vara das Execuções Penais do Estado brasileiro de residência.

Até que tenhamos um sistema penitenciário federal de fato, o §1º do art. 105 da LM não muda nada na praxe forense atual para as condenações federais ordinárias nem altera o sentido da Súmula 192 do STJ.

Como dito, o dispositivo em questão reafirma a competência federal para a cooperação jurídica internacional passiva e confere aos magistrados federais as tarefas de realizar os juízos de acolhimento e compatibilização do julgado alienígena.

Mas, depois do reconhecimento da sentença condenatória estrangeira pelo juiz federal, segue-se o roteiro comum da execução criminal de penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça Federal em processos penais nacionais. O título executivo vindo do exterior (a sentença penal estrangeira) passa a ser uma decisão condenatória “federal”.

Ao receber o transcondenado, o juiz federal deve realizar a audiência de custódia, como reflexo indireto do art. 13 da Resolução 213/2015 do CNJ. Respeitando os limites do tratado regente, se houver, será do juiz federal a decisão de conceder sursis ou livramento condicional, se cabíveis, converter a pena privativa em medida de segurança, conceder a prisão domiciliar in limine etc, sempre ouvidos o MPF e a defesa.

Se a pena tiver de ser cumprida com o sentenciado preso, a execução será delegada à Justiça Estadual, nos termos da Súmula 192 do STJ. Se o cumprimento se der diretamente em estabelecimento federal, não se aplicará tal enunciado, e a execução penal será inteiramente federal ab origine.

Já a execução de pena não privativa de liberdade – aplicada em sentença penal proferida no exterior e depois transferida ao Brasil – deve ficar com o juiz federal, não sendo o caso de se aplicar a Súmula 192.

Em suma, quando o Brasil é o Estado recebedor na transferência de condenados, a competência para o reconhecimento e compatibilização da sentença estrangeira e para a execução penal é da Justiça Federal. Todavia, se a pena tiver de ser cumprida em estabelecimento prisional estadual, delega-se a competência à Vara de Execução Penal mais próxima da residência dos familiares do apenado.