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Na operação Curaçao, a 5ª Turma do STJ aplicou o princípio da “lex diligentiae” (a lei do Estado requerido) para validar provas obtidas no exterior e transferidas ao Brasil mediante procedimento de cooperação jurídica internacional.

A medida de quebra de sigilo seguiu a lei do Estado requerido, como deve ser.

No RESP 1.610.124/PR, julgado em abril de 2018, o relator Felix Fischer assim decidiu:

“7. A utilização da documentação fornecida pelos Países Baixos, em razão de cooperação jurídica internacional, segue as leis e as regras vigentes naquele Estado, não havendo fundamento legal para condicionar o emprego daquelas informações a uma prévia autorização judicial brasileira.”

A decisão foi atacada por agravo regimental, indeferido por unanimidade pela 5ª Turma do STJ em 15/05/2018.

O Brasil obteve provas holandesas e as utilizou em processo penal. Para rejeitar o agravo, o relator aplicou o art. 13 da LINDB:

“Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”

No julgado, a Turma invocou também precedente da Corte Especial do STJ, definido na Ação Penal 856/DF, proposta pelo MPF contra Robson Marinho, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi.

“A prova produzida no estrangeiro de acordo com a legislação de referido país pode, contudo, não ser admitida no processo em curso no território nacional se o meio de sua obtenção violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação analógica da previsão do art. 17 da LINDB. […] Na presente hipótese, as provas encaminhadas ao MP brasileiro são legítimas, segundo o parâmetro de legalidade suíço, e o meio de sua obtenção não ofende a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, até porque decorreu de circunstância autônoma interveniente na cadeia causal, a qual afastaria a mancha da ilegalidade existente no indício primário. Não há, portanto, razões para a declaração de sua inadmissibilidade no presente processo”. (STJ, APn 856/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. em 18/10/2017).

Uma consequência prática da aplicação desse princípio é a desnecesidade de prévia quebra de sigilos bancário ou fiscal ou decretação de interceptação telefônica por autoridade brasileira, uma vez que tais diligências, quando em cooperação internacional ativa, serão executadas, ou não, pelo Estado requerido, de acordo com suas próprias leis.

Em maio de 2021, ao julgar agravo em recurso especial relativo a ação penal proposta no caso Banestado, o STJ voltou ao tema da lex diligentiae, agora no contexto de comunicação espontânea oriunda dos Estados Unidos, sobre informações bancárias remetidas diretamente à Polícia Federal no Brasil.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/1982. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A CONDENAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS POR AUTORIDADES NORTE-AMERICANAS, EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO LOCAL, E REMETIDAS À POLÍCIA FEDERAL. FALTA DE PARTICIPAÇÃO DAS AUTORIDADES CENTRAIS DE BRASIL E EUA NESTE PROCEDIMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ACORDO DE COOPERAÇÃO JURÍDICA FIRMADO ENTRE OS DOIS PAÍSES.

PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE ORDEM PÚBLICA (ART. 17 DA LINDB). DESCABIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. O recorrente se insurge contra o reconhecimento da licitude das provas que fundamentaram sua condenação (a saber, dados e extratos bancários remetidos por autoridades norte-americanas à PF e à 2ª Vara Federal de Curitiba/PR, os quais demonstravam a existência de depósito em conta corrente no Delta National Bank de Nova Iorque).

2. Em hipóteses semelhantes, também em processos derivados das investigações do Caso Banestado, as duas Turmas da Terceira Seção desta Corte Superior já se manifestaram pela validade das provas obtidas por meio de cooperação jurídica internacional na modalidade de auxílio direto.

3. A colaboração entre Brasil e EUA é regulada pelo Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (conhecido pela sigla MLAT, de Mutual Legal Assistance Treaty), incorporado ao ordenamento nacional pelo Decreto 3.810/2001. Seu art. 4º institui um procedimento específico para as solicitações de cooperação, com a participação das autoridades centrais de cada país (o Ministério da Justiça, no Brasil, e o Procurador-Geral, nos EUA).

4. O MLAT busca facilitar a cooperação entre os Estados signatários, não só pelo rito do art. 4º (em que a solicitação é feita pela autoridade central do país requerente), mas também por “qualquer outra forma de assistência” (art. 1º, n. 2, “h”), “ajuste ou outra prática bilateral cabível” (art. 17). Tratar o procedimento formal do art. 4º como impositivo, sob pena de nulidade das provas obtidas por formas atípicas de cooperação, desconsideraria o teor destes textos normativos e violaria frontalmente o art. 1º, n. 5, do Acordo.

5. Respeitadas as garantias processuais do investigado, não há prejuízo na cooperação direta entre as agências investigativas, sem a participação das autoridades centrais. A ilicitude da prova ou do meio de sua obtenção somente poderia ser pronunciada se a parte recorrente demonstrasse alguma violação de suas garantias ou das específicas regras de produção probatória, o que não aconteceu.

6. Como a manutenção de valores na agência do Delta National Bank ocorreu em Nova Iorque, é à luz da legislação daquele Estado que deve ser aferida a licitude da obtenção das provas, segundo o art. 13 da LINDB. Neste ponto, não há controvérsia: tanto o recorrente (e-STJ, fls. 816) como o acórdão recorrido (e-STJ, fl. 673) concordam que o acesso às informações bancárias ocorreu em conformidade com a legislação então vigente no Estado de Nova Iorque.

7. Não viola a ordem pública brasileira (prevista como regra de exclusão no art. 17 da LINDB) o compartilhamento de dados bancários que, no Estado de origem, foram obtidos sem prévia autorização judicial, pois a reserva de jurisdição não era exigida pela legislação local.

8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

(AREsp 701.833/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

Sobre a decisão do STJ destaco quatro pontos:

1. A forma pela qual as provas foram obtidas nos EUA. Ou seja, lex diligentiae. Se as provas tivessem sido produzidas no Brasil em cooperação passiva, isto é, a pedido de autoridade estrangeira, teriam seguido a forma da legislação brasileira. Ninguém duvida que seriam observadas as regras do CPP e da legislação penal especial do Brasil. Na cooperação ativa, a mesma ideia se aplica.

2. A forma de transmissão dessas provas ao Brasil: no caso em questão a remessa dos documentos obtidos nos Estados UNidos ocorreu por malote consular/diplomático. Não foi usado o caminho da autoridade central, que não é o único.

3. A forma de autenticação documental: consularização. Todos os documentos fornecidos ao Brasil pela Promotoria de Nova York (District Attorney of New York) foram autenticados por legalização consular (consularização), com base na Convenção de Viena de 1963 e no Decreto 84.451/1980, então vigente, que foi revogado pelo Decreto 8.742/2016. De fato, a primeira leva de provas do caso Banestado não foi transmitida ao Brasil por meio das autoridade centrais (Office of International Affairs, nos EUA; DRCI, no Brasil).

4. O quarto ponto é o da ordem pública brasileira, à luz da LINDB e da compreensão dela têm os tribunais nacionais. Esta, como bem definiu o STJ, não foi violada.

Não há dúvidas assim, no âmbito da Corte Superior, que diligências realizadas no exterior, no âmbito de pedidos de cooperação internacional ativo ou como precursoras de comunicações espontâneas dirigidas ao Brasil, evidentemente devem guiar-se pelo direito local, observando-se as regras probatórias vigentes no país onde a prova deva ser ou tenha sido produzida.

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[Atualizado em 10 de maio de 2021]