Os acordos de leniência – ou leniency no direito comparado -surgiram no Brasil com a Lei 8.884/1994 – antiga Lei Antitruste, depois substituída pela Lei 12.529/2011, que instituiu o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Nele, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência têm papel preponderante, ali também havendo a participação da Advocacia Geral da União (Procuradoria Federal junto ao CADE) e do Ministério Público Federal.

Previstos nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/2011, os acordos de leniência do SBDC são negociados em conjunto com o Ministério Público, tendo em vista seus reflexos sobre a persecução de crimes previstos na Lei 8.137/90, na Lei 8.666/1993 e no art. 288 do CP. É relevante transcrever o primeiro desses artigos, que revela a similitude do instituto com os acordos de colaboração premiada:

Art. 86.  O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Em 2013[1], os acordos de leniência foram introduzidos na legislação anticorrupção, para permitir a redução ou extinção da punibilidade administrativa em caso de colaboração com a Administração Pública, mas com evidentes reflexos no ambiente criminal, dado que os atos de corrupção puníveis conforme a Lei 12.846/2013 em regra corresponderão a crimes previstos no Código Penal ou na Lei de Licitações.

Infelizmente, por deficiência legislativa, os institutos da colaboração premiada e da leniência, embora irmãos siameses, não se comunicam bem. Ambos visam a facilitar a investigação de atos ilícitos; os dois buscam estimular a colaboração do infrator para a cessação da conduta ilegal, para a individualização de coautores e para a obtenção de melhores provas das infrações penais ou administrativas. A legitimidade para negociar e deferir acordos de leniência é da pessoa jurídica de direito público, sem participação judicial, enquanto a colaboração premiada é negociada pelo Ministério Público e pelo suspeito ou réu e depois homologada em juízo. Os dois instrumentos podem incidir sobre o mesmo fato ilícito. Porém, salvo em causas penais ambientais, a colaboração premiada só se aplica a pessoas naturais, jamais a pessoas jurídicas, ao passo que a leniência na Lei Anticorrupção Empresarial (LACE) só vale para pessoas jurídicas[2], nos termos do artigo 16 da Lei 12.846/2013:

Art. 16.  A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Tal dissociação entre leniência (administrativa) e colaboração premiada (processual penal) pode dificultar ou inviabilizar estratégias de persecução criminal e de punição administrativa a infrações categorizadas como atos de corrupção. Acentua esse descompasso a impossibilidade teórica de formalização de acordos de imunidade ou de redução de pena em casos de improbidade administrativa, tendo em vista o disposto no artigo 17 da Lei 8.429/1992[3]. Restritiva tem sido a orientação dos tribunais:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. ART. 10, INCISOS I, VIII E XI, DA LEI No 8.429/92. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. INSTITUTO RESTRITO À ESFERA PENAL. MULTA CIVIL. CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO. PROPORCIONALIDADE.

Em se tratando das sanções por atos de improbidade administrativa, não há como se aplicar, analogicamente, os benefícios da delação premiada, mesmo porque, no presente feito, a procedência do pedido decorreu da documentação oriunda do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Mesmo que o instituto da delação premiada não se destine ao caso dos autos, a contribuição do recorrente à justiça, aliado à confissão firmada em Juízo, além dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade levam à diminuição da multa civil de duas vezes para uma vez o valor do dano causado ao erário (TJ/DF, Operação Caixa de Pandora, citado no RESP 1.477.982/DF, STJ).

Nesta desconexão entre as instâncias cível/administrativa e penal, nosso sistema difere substancialmente do modelo norte-americano, no qual se inspirou. Ali há uma constante articulação entre os órgãos reguladores (administrativos-punitivos) – como a Securities and Exchance Commission (SEC) – e o Ministério Público, no tocante à formalização dos chamados Non-Prosecution (NPA) e Deferred Prosecution Agreements (DPA), firmados com pessoas jurídicas para evitar a persecução criminal de entes morais ou suspendê-la, sob determinadas condições, notadamente aquelas voltadas para a implantação de regras de compliance:

The increasing use of Non- and Deferred Prosecution Agreements (N/DPAs) has enabled federal prosecutors to incrementally expand their traditional role, exemplifying a shift in prosecutorial culture from an ex-post focus on punishment to an ex-ante emphasis on compliance. N/DPAs are contractual arrangements between the government and corporate entities that allow the government to impose sanctions against the respective entity and set up institutional changes in exchange for the government’s agreement to forego further investigation and corporate criminal indictment. N/DPAs enable corporations to resolve allegations of corporate criminal conduct, strengthen corporate compliance mechanisms to prevent corporate wrongdoing in the future, and mitigate the risks that collateral consequences of a conviction can bring for companies, their shareholders, employees, and the economy.[4] 

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[1] A Lei 12.651/2012, que instituiu o novo Código Florestal, criou uma espécie de leniência no artigo 60, válida sempre que houvesse a conclusão de acordo para implantação de Programas de Regularização Ambiental (PRA): “Art. 60.  A assinatura de termo de compromisso para regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente, mencionado no art. 59, suspenderá a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei n^o 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, enquanto o termo estiver sendo cumprido.

[2] A leniência do SBDC aplica-se também a pessoas físicas.

[3] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. §1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

[4] RHEE, June. The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance Disponível em: http://corpgov.law.harvard.edu/2014/09/23/the-effect-of-deferred-and-non-prosecution-agreements-on-corporate-governance/#more-66062. Acesso em 10.maio.2015.