Mataram a galinha dos ovos de ouro. O habeas corpus, um instrumento considerado caríssimo ao devido processo legal não poderá mais ser usado a torto e a direito. Em alguns casos era “caríssimo” mesmo.

Falando sério, o habeas corpus (HC) é um instituto essencial em qualquer democracia. Inserido em todos os ordenamentos jurídicos das nações “civilizadas” e previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, não se pode dele prescindir num processo penal garantista. Os juízes são homens. E todo homem erra.

Mas de tantos abusos (veja “Os habeas corpus mais esquisitos do mundo”), os tribunais superiores se tocaram e eis que surge a “nova doutrina brasileira do HC”, que enxuga os excessos e atinge somente os chamados HCs impróprios ou substitutivos de recursos. O que se verá é o seguinte:

a) restrição do uso do habeas corpus como substitutivo de recursos previstos em lei e na Constituição; e

b) não conhecimento de habeas corpus que venham a ser impetrados nos tribunais superiores em lugar da interposição de recursos ordinários em HC, previstos na Constituição.

Com isto, parece que também desaparecerá no Brasil a doutrina australiana do HC. Não haverá mais o tal “HC canguru”, aquele que, de liminar em liminar, salta instâncias: do primeiro grau chega-se rapidamente ao STF, ainda que para isto seja necessário suprimir estratos e afastar, sem qualquer critério, a combalida Súmula 691, o enunciado morto-vivo, que serve para uns; e para outros não.

Esta nova orientação, que foi acolhida numa das turmas do STF, alcançará também o STJ, e é fruto da aplicação do artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, e do artigo 105, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição de 1988, que prevêem o recurso ordinário em habeas corpus quando denegatória a decisão, e nada dizem sobre os tais HCs sobre HCs. Não se trata de flexibilização de garantias fundamentais, discurso corriqueiro depois que o STF resolveu aplicar a lei penal com rigor e justiça na AP 470 (caso Mensalão).

Numa frase: se houver recurso “comum” previsto na lei processual penal ou na CF, este deve ser manejado pelas partes, pois aí se realizam o “devido processo legal” e o verdadeiro contraditório, que, acreditem!, também é um patrimônio da acusação e um elemento essencial à defesa da sociedade.

É bom lembrar para que serve o instituto: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, LXVIII, da CF).

Em muitos casos, é plenamente aceitável e mesmo necessária a ampliação do escopo do HC, para além da tutela da liberdade deambulatória atualmente lesada ou iminentemente ameaçada. São muitas as investigações abusivas, as acusações infundadas e as sentenças temerárias.

Neste sentido, a 2ª Turma do STF, em caso da relatoria do ministro Gilmar Mendes, ponderou que “o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, entre outras” (STF, 2ª Turma, HC 107.701/RS, rel. Gilmar Mendes, j. em 13/09/2011).

Por outro lado, sempre se entendeu que o habeas corpus não serve para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido na instrução criminal, ou para a reapreciação da matéria de fato submetida às instâncias ordinárias. Nem serve para atacar o mérito de punições disciplinares militares (art. 142, §2º, CF), o que já é um indício de que não se cuida de um instituto sem limites (STJ, 2ª Turma, HC 201.012/SP, rel. Mauro Campbell Marques, j. em 01/12/2011).

Os precedentes do STF e do STJ

A 1ª Turma do STF firmou dois precedentes nessa inevitável reviravolta, que simplesmente levará ao cumprimento da Constituição, nos seus artigos 5º, 102 e 105, no tocante ao manejo do HC. O mais notável é que no primeiro deles a tese foi lançada pelo ministro Marco Aurélio, um dos juízes mais garantistas da Suprema Corte.

O reajuste jurisprudencial – que era esperado desde que o ex-ministro Cezar Peluso propôs o anteprojeto da PEC dos Recursos (leia aqui) – ocorreu no julgamento do HC 109.956/PR (caso Ueno), julgado em 7 de agosto de 2012, por maioria, tendo como relator o ministro Marco Aurélio. O impetrante lançou mão do HC porque o juiz sumariante do júri indeferiu diligências requeridas pela defesa, numa ação penal por homicídio qualificado. O tema também foi aventado no HC 108.715/RJ, da mesma relatoria. No leading case, o ministro Marco Aurélio pontificou:

“O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” (STF, 1ª Turma, HC 109.956/PR, rel. Marco Aurélio, j. em 07/08/2012).

Em seguida, em 21/08/2012, também na 1ª Turma, a ministra Rosa Weber relatou o HC 104.045/RJ, no mesmo sentido. Ali se discutia a dosimetria da pena aplicada ao réu, matéria que obviamente desafia apelação e, a depender do caso, os recursos excepcionais:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HISTÓRICO. VULGARIZAÇÃO E DESVIRTUAMENTO. SEQUESTRO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Assim como a concorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza pena base bem acima da mínima legal, a existência de uma única, desde que de especial gravidade, também autoriza a exasperação da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, ao reexame do conjunto fático-probatório determinante da fixação das penas. 6. Habeas corpus rejeitado. (STF, 1ª Turma, HC 104045/RJ, rel. min. Rosa Weber, julgado em 21/08/2012).

Dias depois foi a vez do ministro Luiz Fux negar conhecimento ao primeiro habeas corpus, após a virada jurisprudencial. Foi o HC 114.550/AC, decidido monocraticamente em 22/08/2012, no qual se afirmou a incompetência do STF para examinar HC substitutivo de recurso ordinário, nos seguintes termos:

“A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: Súmula Vinculante e Repercussão Geral, com o objetivo viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir.” (STF, 1ª Turma, HC 114.550/AC, rel. Luiz Fux, j. em 22/08/2012).

Mesmo vencido no leading case, o ministro Dias Toffoli rendeu-se à maioria e também recusou trânsito a um HC com base na nova orientação (STF, 1ª Turma, HC 114.924/RJ, d. em 29/08/2012). O habeas corpus havia sido impetrado contra decisão da 5ª Turma do STJ.

A mudança de orientação da 1ª Turma do STF em 2012 não foi abrupta. A percepção do abuso vinha-se edificando aos poucos, como se vê nesta decisão do colegiado (STF, 1ª Turma, HC 101.698/RJ, rel. Luiz Fux, j. em 18/10/2011), na qual se assentou que “O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso ordinário revela sua utilização promíscua e deve ser combatido, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice“.

Como era de esperar, a correção de rumo contagiou o STJ. Já se diz que suas duas turmas criminais (a 5ª e a 6ª) seguirão os precedentes do STF.

Na verdade, o prenúncio desse “freio de arrumação” também já estava presente nos casos do próprio Superior Tribunal de Justiça. Vejamos esta decisão da sua 6ª Turma, que é desenganadamente garantista (STJ, HC 104.273/SP, 6ª Turma, rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 8/09/2011). Neste HC, a Defensoria Pública atacava o excesso de linguagem da decisão de pronúncia. A turma entendeu que “o pedido afronta os limites específicos do habeas corpus, pois estava sendo usado como substituto de recurso”. No caso concreto, a Defensoria desistiu expressamente da interposição de recurso em sentido estrito, viu o seu assistido ser condenado a 15 anos de reclusão e só então, após o trânsito em julgado da pronúncia, o mesmo defensor impetrou habeas corpus.

Mais uma decisão da 6ª Turma mostra que era inevitável o cumprimento da Constituição neste campo específico da tutela recursal. Discutia-se em HC a inépcia de uma denúncia. Veja:

PENAL E PROCESSUAL. QUADRILHA OU BANDO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA.
1. O intento de ver reconhecida a inépcia da denúncia demanda inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com o espectro restrito e angusto do habeas corpus.
2. Pleitos deste jaez não podem transformar o writ, que tem seus contornos específicos, em recurso revisor da apelação e, quiçá, esta Corte em terceira instância.
3. Ordem denegada. (STJ, 6ª Turma, HC 234.357/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/04/2012).

A 5ª Turma do STJ também vinha na mesma senda, como se vê no HC 201.483/SP, no qual o relator ministro Gilson Dipp alertou que o HC como substituto recursal resultava de um alargamento pretoriano, apartado de sua inspiração originária. E asseverou que “há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas-corpus” (STJ, 5ª Turma, HC 201.483/SP, rel. Gilson Dipp, j. em 13/09/2011).

Em outros termos, se há recurso ordinário ou excepcional (recurso especial e extraordinário) previstos na legislação e manejáveis pelo réu (alguns exclusivamente em seu proveito), não se deve usar o HC, porque este remédio não é um substituto dos recursos comuns. Ademais, inúmeras vezes, a opção pelo HC tem objetivos velados, que, todos sabemos, são os seguintes:

a) eliminar o contraditório efetivo na discussão do ponto atacado, porque, no HC, diferentemente do que se passa nos recursos em geral, não há verdadeiramente a contraposição de teses entre acusação e defesa. Uma exceção é o que ocorreu no HC 4516970-16.2000.8.13.0000, de Minas Gerais, no qual a Promotoria de Estrela do Sul contrapôs-se à impetração perante o tribunal e sua petição foi discutida no acórdão;

b) escalar rapidamente a pirâmide judiciária e alcançar um provimento liminar do STJ ou do STF contra decisões provisórias ou de mérito das instâncias ordinárias do Poder Judicial, às vezes com supressão do exame de mérito pelas cortes intermediárias;

c) estender a discussão das causas criminais, eternizando-as em juízo, em busca da prescrição, mesmo após o esgotamento dos prazos de apelação, do recurso especial ou do extraordinário, ou do não conhecimento de tais recursos. 

d) contornar a preclusão e a coisa julgada, conseguindo, por meio de HC, rediscutir decisões judiciais já preclusas ou transitadas em julgado, neste caso fora dos limites da revisão criminal.

Obviamente, nem sempre é assim. Há decisões ou situações teratológicas que exigem correção imediata e urgente. Para tais hipóteses é que o HC foi talhado e deve continuar a ser utilizado.

Embora seja uma garantia fundamental ao pleno exercício do direito libertário, o HC não serve para tudo. Na República Velha, diante da inexistência do mandado de segurança, surgiu a doutrina brasileira do HC, que permitiu a utilização desse instituto para a tutela de todas as liberdades públicas. Rui Barbosa e Pedro Lessa são os pais dessa orientação, segundo a qual na Constituição de 1891 o HC não se limitava especificamente aos temas de prisão ou constrangimento ilegal. “Fala-se amplamente, indeterminadamente, absolutamente em coação e violência; de modo que, onde quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou coação, por um desses meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas corpus”, ensinou Rui. O precedente é o HC 3.536/RJ, julgado pelo pleno do STF em 6/05/1914, relatado pelo ministro Oliveira Ribeiro e concedido para tutelar as liberdades de expressão e de opinião do senador Rui Barbosa.

Embora muitos achem que não, o HC só foi assim até 1926. Ensina Celso de Mello que “Não se pode desconhecer que, com a cessação da doutrina brasileira do ‘habeas corpus’, motivada pela Reforma Constitucional de 1926, restaurou-se, em nosso sistema jurídico, a função clássica desse remédio heróico. Por tal razão, não se revela suscetível de conhecimento a ação de ‘habeas corpus’, quando promovida contra ato estatal de que não resulte, de modo imediato, ofensa, atual ou iminente, à liberdade de locomoção física” (STF, HC 109.327/RJ, d. em 04/08/2011).

Ademais, com o surgimento do mandado de segurança, do mandado de injunção e do habeas data, o habeas corpus deveria ter recuperado a função para a qual foi criado: um remédio de urgência para a proteção da liberdade de ir, vir e permanecer, quando as vias recursais ordinárias não fossem suficientes, ou rápidas o bastante, para fazer cessar a ameaça ou impedir a lesão ao jus libertatis. Mas seu uso heterodoxo persistiu até agora.

Um dos usos heterodoxos do HC era a fixação de pena. A reorientação do STF levou a que, no RHC 101.576/SP, a ministra Rosa Weber tenha decidido

DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE.

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido (STF, 1ª Turma, RHC 101.576/SP, rel. Rosa Weber, j. 26/06/2012).

Resumo da ópera

“De fato, o habeas corpus não é panaceia para todos os males e deve se conformar ao propósito, histórico diga-se de passagem, para o qual foi instituído, ainda na Idade Média, destinado a coibir violação ao direito de ir e vir das pessoas, em caso de flagrante ilegalidade, demonstrada por inequívoca prova pré-constituída. Não pode, portanto, ser utilizado como um ‘super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos, apenas e simplesmente porque se trata de um processo criminal e, nele, o réu não obteve algum benefício que pretendia ou teve a sua situação agravada”.

A lição acima é da ministra Maria Thereza de Assis Moura. Veja aqui: HC 104.273/SP.

Em suma, o habeas corpus, instrumento processual sem custas e não sujeito a prazos, não é substituto do recurso especial nem do recurso extraordinário. A tendência das Cortes Superiores é a de considerar inadequada a utilização desta garantia constitucional em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais.

Espera-se que assim seja daqui em diante, respeitando-se o contraditório e o princípio da exaustividade dos recursos criminais. Para discutir suas teses, que os réus façam uso do recurso em sentido estrito, do agravo em execução, da apelação criminal, dos embargos infringentes e de nulidade (exclusivos da defesa), do agravo regimental, do agravo de instrumento, do recurso especial e do recurso extraordinário. Em situações teratológicas ou de verdeira ameaça ao direito de liberdade, que usem o habeas corpus e o recurso ordinário em habeas corpus, que, é bom que nos lembremos, só pode ser interposto em prol do acusado. E que, depois do trânsito em julgado, também usem a revisão criminal, instrumento rescisório que é sempre pro reo.

Como ficou claro no HC 104.045 e no HC 108.715/RJ, mesmo diante da impropriedade deste ou daquele HC substitutivo, a Suprema Corte continuará a conceder ordens de ofício, em prol dos pacientes, nos casos em curso, até que haja a sedimentação dos precedentes.

Tudo isto é “pouco”? Não é. Apontem no direito comparado um país, um só, no qual haja mais recursos à disposição da defesa do que no processo penal do Brasil. Veja aqui os recursos centopeia que prolongam a mais não poder as ações penais brasileiras.

Retrocesso quanto ao HC? Também não. O STF decidiu cumprir o que está nos arts. 102 e 105 da Constituição e valorizar a dialeticidade do processo e sua concatenação sistemática, sem despir o direito de liberdade de sua maior proteção. A experiência internacional revela que o HC só se presta a impugnar prisões atuais ou iminentes, e não, como aqui, ameaças teóricas ou remotas de prisão.

Enfim, não se trata propriamente de uma guinada. É um ajuste na rota. No rumo em que ia, a nau(fragaria). A Justiça é cega, mas pode pilotar.