Teoria da conspiração


Aqui pode. Não é crime.

A notícia de um suposto e ainda não provado plano para assassinar a senadora Lídice da Mata e o governador baiano Jaques Wagner (leia aqui) chama a atenção por dois aspectos, no campo do direito processual penal e do direito penal.

O fato levado a público pela parlamentar pode não passar de falsa comunicação de crime ou de mera denunciação caluniosa praticada por quem enviou o email à senadora com informação sobre o alegado plano homicida, mas, juridicamente, e longe do caso concreto, há algumas indagações a fazer: que crime comete aquele que planeja matar outrem? No Brasil, nenhum. Em outros países, de que são exemplo os Estados Unidos, a Espanha e o Canadá, a esta conduta se dá o nome de conspiração.

Como não há uma lei que criminalize a ação de planejar um delito qualquer, esta conduta não pode ser objeto de punição pelo Poder Judiciário. Então, numa situação hipotética, os agentes criminosos poderiam estudar os hábitos da vítima, segui-la, fotografá-la, estabelecer a divisão de papéis no futuro homicídio, pensar nas rotas de fuga. Nada lhes aconteceria. A suposição de tal ocorrência é aterrorizante. Mas tais atos, por si sós, não constituem crime. Se duas ou três pessoas se dedicarem a esse plano macabro, ainda assim não teremos um crime. Somente se quatro ou mais indivíduos se envolverem na trama, é que se poderá começar a discutir a existência, ou não, do crime de quadrilha (art. 288 do CP).

Fora isto, o fato será categoricamente atípico. Ficando no exemplo acima. Tais atos não configurariam ameaça, pois os pretensos matadores não quereriam intimidar a vítima com palavras, escritos ou gestos; desejariam eliminá-la a bala ou com veneno ou outro meio qualquer. Logo, esse agir (ainda na esfera do planejamento) não se amolda ao art. 147 do CP, que pune o delito de ameaça, uma infração penal psicológica, que atemoriza a vítima mas nem sempre resulta em prática lesiva concreta contra a vida ou a integridade física de outrem.

A ação de arquitetar a morte de um ser humano não é algo de somenos importância. Mas, no Brasil, não há o que fazer. Entre nós, a conspiração corresponde a meros atos preparatórios de um futuro crime, e estes, em regra, não são punidos, porque estão de tal modo distanciados do momento da consumação (da prática concreta do delito) que tal preparação não acarreta risco real para o bem jurídico protegido. Não estando presente o princípio da lesividade, essa conduta não deve ser típica (juridicamente criminosa).

Segundo o artigo 31 do CP brasileiro, “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado“.

Porém, várias nações democráticas resolveram tipificar o delito de complô. No Código Penal da Espanha, há várias previsões específicas para o crime de conspiração, sempre relacionadas à preparação de delitos graves. Uma delas está no art. 141 do Código Penal de 1995, que considera punível quem conspira para a prática de homicídio. O artigo 17 do CP espanhol diferencia a conspiración (quando duas ou mais pessoas planejam a execução de um crime e resolvem executá-lo) da proposición (quando uma pessoa que decidiu cometer um crime convida outrem a executá-lo), mas as consequências penais são basicamente as mesmas.

O Tribunal Supremo espanhol cuidou da conspiração na Sentencia n. 7184/2010:

“(…) legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podría haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el Código Penal, sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél (…)”.

Nos Estados Unidos, se duas pessoas realizam tratativas para praticar um crime ou uma contravenção esta conduta, chamada conspiracy, pode ser apenada com até 6 anos de prisão. No código penal federal, há três tipos penais relacionados: conspiração para cometer um crime contra os Estados Unidos, conspiração para coagir ou ferir um servidor público federal, e a persuasão de outrem para cometer um crime violento. Estes delitos estão previstos nas sections (artigos) 371 a 373 do Título 18 do US Code. Já a legislação penal do Estado de Nova Iorque prevê seis tipos penais de conspiração no artigo 105 do seu Código Penal.

Previsão semelhante consta do Código Penal do Canadá (art. 465), com o nomen juris de conspiracy ou complot, cuja pena máxima pode chegar a prisão perpétua.

Este é o aspecto penal. E quais são as questões processuais que o suposto complô contra a senadora faz surgir teoricamente falando?

São dois os pontos aqui. O primeiro diz respeito à competência. E o segundo está relacionado à cooperação penal internacional.

Supondo que ocorra um crime contra um parlamentar federal, a competência para julgamento da ação penal é da Justiça Federal, se a conduta disser respeito a sua atividade funcional como agente político da República. Nesta situação, fala-se em crime propter officium, pois consumado ou tentado em razão da função que a vítima exerce a serviço da União. Aplica-se, então, a regra do art. 109, inciso IV, da Constituição, cabendo ao Ministério Público Federal propor a ação penal, que será julgada por um juiz federal.

Por coincidência, em 16/jan/2012, ocorrerá em Maceió/AL um júri federal em que esta regra foi aplicada. Em dez/1998, a política alagoana Ceci Cunha acabara de ser eleita deputada federal. Segundo a ação penal, quatro pistoleiros, supostamente a mando de seu suplente Talvane Albuquerque, foram até a residência da vítima e a mataram. Outras três pessoas foram mortas na mesma ocasião, todos familiares da deputada.

A apuração foi feita no Inquérito 1461, que teve curso no STF, porque Talvane Albuquerque assumiu o mandato e passou a gozar do foro especial por prerrogativa de função na legislatura 1995/1999. O Procurador-Geral da República chegou a denunciá-lo por homicídio qualificado na Corte Suprema. Porém, com a cassação do seu mandato parlamentar e a perda do foro privilegiado, o relator da causa, ministro Sepúlveda Pertence, determinou a baixa dos autos à primeira instância em Alagoas. É a famosa gangorra processual de que já falei aqui. Se um político é eleito, o processo penal sobe. Se este mesmo político não se reelege ou é cassado, o processo desce.

Na ocasião (31/ago/1999), o ministro Pertence, já aposentado, rememorou o cancelamento da Súmula 394 do STF, que ocorrera dias antes, nos autos do Inquérito 687. Por isso, o processo desceu para uma vara criminal estadual, na comarca de Maceió.

Entretanto, depois de idas e vindas, o Judiciário confirmou a competência da Justiça federal. Recentemente, nos HCs 110771/AL e 110770/AL e na Reclamação 13.128, o STF ratificou a realização do júri no âmbito federal, conforme já fizera a 6ª Turma do STJ no HC 202.864/AL (rel. min. Og Fernandes). Tudo isto ocorreu precisamente porque a vítima era uma “funcionária pública federal”, uma deputada, e o crime teve relação com sua eleição para a Câmara Federal. Alegou-se que o motivo do plano homicida era a ocupação da vaga que seria aberta com a morte da parlamentar. A ação penal 2005.80.00.002776-8 está vinculada à 1ª Vara Federal de Maceió, que presidirá o júri.

Portanto, nenhuma dúvida há de que, em se tratando de crime contra funcionário público federal, se praticado propter officium, a competência para o processo e julgamento será da Justiça federal.

O último ponto é a questão da conspiração no contexto da cooperação penal internacional. Linhas acima, disse que a conspiração é um fato atípico no Brasil. Porém, vários países com os quais mantemos relações jurisdicionais criminalizaram tal conduta. Portanto, o que fazer se alguém conspira para matar outrem nos Estados Unidos ou no Canadá e depois, coisa raríssima (!), foge para o Brasil. Tal foragido pode ser extraditado?

Uma pessoa só pode ser entregue a outra nação para responder a um processo penal ou cumprir pena se sua conduta for duplamente típica, em nosso território e no país requerente. Portanto, à primeira vista, nada haveria a fazer, devido à atipicidade da conspiração no Brasil. O conspirador não poderia ser extraditado do Brasil.

Porém, o Supremo Tribunal Federal firmou em sua jurisprudência uma orientação inteligente e juridicamente correta. Nos pedidos de extradição passiva (Brasil como Estado requerido), baseados em crimes de conspiração, o STF tem autorizado a entrega do foragido ao Estado estrangeiro, desde que seja possível imputar-lhe o crime de quadrilha, de acordo com o art. 288 do CP, ou o delito de associação para o narcotráfico do art. 35 da Lei 11.343/2006. Tem sido assim desde o julgamento da Extradição 410/EUA, em março/1984, da qual foi relator o ministro Rafael Mayer. A orientação foi mantida em julgados mais recentes, a Extradição 912/EUA, julgada em dez/2004, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa, e a Extradição 1151/EUA, decidida em março/2011 e relatada pelo ministro Celso de Mello. Com isto está atendido o requisito da dupla incriminação ou dupla tipicidade, exigido pelo art. 77, inciso II, da Lei 6.81580. Esta solução não se limita à cooperação em extradição, podendo ser utilizada em qualquer solicitação de assistência em matéria penal (mutual legal assistance) endereçada ao Brasil.

Para suprir a lacuna da tipicidade da conspiração na lei penal brasileira, tramita no Senado Federal o PLS 555/2011, de autoria do senador Ciro Nogueira. O projeto tipifica o crime de conspiração com o nomen juris de crime planejado; altera os limites da redução de pena pela tentativa punível; e estabelece que o plano criminoso ou complô será apenado com a sanção do delito consumado, reduzida de 2/3 (dois terços). A redação sugere que a incriminação se restringe ao planejamento para a prática de homicídio doloso ou de crimes hediondos, o que parece ser uma cláusula restritiva equilibrada.

O PLS 555/2011 tem a seguinte estrutura:

“Art. 1º. O art. 14 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 14. ……………………………………………………………….

Planejamento

III – planejado, quando, embora não iniciada a execução, atos preparatórios tenham sido praticados com propósito inequívoco e potencial eficácia para, em breve, consumá-lo.

Pena da tentativa

§1º Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um terço até a metade.

Pena do planejamento

§2º A punição do crime planejado depende de expressa previsão legal, e levará em conta a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de dois terços.” (NR)

Art. 2º. O art. 121 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte §6º:

“Art. 121. ………………………………………………………….

§6º Os crimes previstos no caput e no §2º deste artigo são puníveis a título de planejamento, na forma do art. 14, III e § 2º, deste Código.” (NR)

Art. 3º O art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte §5º

Art. 2º ……………………………………………………………….

§5º. Os crimes previstos neste artigo são puníveis a título de planejamento, na forma do art. 14, III e §2º, do Código Penal.”

A introdução do crime de conspiração na legislação brasileira não seria propriamente uma novidade. No Código Penal republicano de 1890, o art. 115 criminalizava a conspiração como delito contra a segurança interna da República, com penas de 1 a 6 anos de reclusão. O Código Penal Militar (Decreto-lei 1001/69) tipifica este delito no seu art.152. Cometem-no os militares que se concertarem para a prática do delito de motim, previsto no art. 149 da mesma lei. A pena é de 3 a 5 anos de reclusão, ficando isento de pena “aquele que, antes da execução do crime e quando era ainda possível evitar-lhe as conseqüências, denuncia o ajuste de que participou”. Segundo o art. 368 do CPM, se a conspiração é cometida em tempo de guerra, a pena pode ir de 15 anos de prisão até a pena de morte, para os cabeças. Obviamente, os tempos são outros e não se quer chegar a tanto.

Um plano de conspiração chegou ao STF em 1927 (“Julgamentos Históricos”), onde foi julgado por meio do recurso criminal 553, do qual foi relator o ministro Muniz Barreto.Militares e civis, comandados pelo Capitão-de-Mar-e-Guerra Protógenes Pereira Guimarães, são denunciados pelo Procurador Criminal da República (Sobral Pinto), em 1925, pelo crime de conspiração, objetivando a deposição do Governo, criação de junta governativa, convocação de Constituinte e anistia a presos políticos. Planejado para outubro de 1927, foi preso o Comandante Protógenes antes de iniciar-se o movimento revolucionário. Julgada improcedente a denúncia, por sentença do Juiz Federal, o Procurador Criminal interpõe recurso para o Supremo Tribunal Federal, para que seja reformada.” O recurso do Ministério Público foi provido em parte. Em 1935, Protógenes Guimarães foi eleito governador do Rio de Janeiro.

Em suma:
  1. o crime de conspiração é fato atípico no Brasil. Em geral os atos preparatórios, aqueles anteriores ao início da execução do delito, não são puníveis em nossa legislação penal. Porém, países democráticos como o Canadá, a Espanha e os Estados Unidos criminalizam tal conduta, o que é razoável em se tratando do complô para a prática de crimes graves.
  2. Em regra, a competência para o julgamento de crimes (quaisquer crimes) é da Justiça estadual. Porém, entre outros motivos, quando esse delito tiver como autor ou vítima um servidor público federal, na função ou em razão dela (crime propter officium), a competência será federal, nos termos do art. 109, IV, do CP, sob pena de nulidade da ação penal.
  3. a atipicidade do delito de conspiração não impede que o Brasil coopere com outros países para atendimento de pedidos de extradição ou de assistência jurídica em matéria penal, vindos do exterior. Com base na jurisprudência do STF, para este fim, pode haver equivalência entre o crime de quadrilha (art. 288 do CP) ou de associação para o narcotráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) com o delito de conspiracy ou complot ou conspiración, da legislação estrangeira.
  4. o Congresso Nacional deve conspirar em favor da segurança da sociedade e aprovar o PLS 555/2011, que tipifica o crime planejado, ou discutir uma tipificação mais adequada, que não puna a mera intenção do agente, o que seria abusivo, mas que não permita a impunidade de participantes de complôs ilícitos para a prática de crimes graves.

Que neste tema da conspiração nossos parlamentares tenham inspiração.

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4 comentários

  1. Isso, sim, é Direito!

    Uma questão:

    A exigência da duplicidade de tipicidade para extradição foi resolvida pelo STF tornando o crime de formação de quadrilha equivalente ao tal crime de “conspiração”. Isso não abre a porta para o STF (ou mesmo qualquer juíz) “criar” o crime de conspiração aqui, fazendo analogia com o crime de formação de quadrilha? Como sabemos, não cabe a técnica da analogia no direito penal; mas, o que o STF fez no caso da extradição, não é a mesma coisa? A rigor, o crime de conspiração não é atípico aqui, de modo que não deveria haver extradição?

    Ví que seu blog comemorou 200 mil acessos. Creio que comigo será mais um acesso diário (ou quase isto) para o blog. Parabéns. Excelente texto.

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  2. Olá. Acabei de conhecer o blog em razão de uma publicação no twitter pelo Conselheiro Mario Bonsaglia (caso pinheirinho).
    Lendo as outras postagens, fiquei com uma dúvida, com relação ao trecho: “que não puna a mera intenção do agente, o que seria abusivo, mas que não permita a impunidade de participantes de complôs ilícitos para a prática de crimes graves.”
    Como estabelecer uma distinção entre a mera intenção e a prática em si de complôs? Até mesmo tendo em vista nossa dificuldade em conseguir provas em nossos processos, principalmente na Justiça Estadual, sendo em muitos casos exclusivamente testemunhais.

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    • Luís, o problema seria a prova dos atos preparatórios concretos. Algo semelhante acontece com o crime de quadrilha e com as tentativas “brancas”. Não defendo a punição da intenção do agente, jamais. A ideação é livre. Em tias situações, a prova testemunhal não me parece suficiente. Condenação segura só seria possível mediante perícias, escutas, buscas e apreensões de objetos, planos, armas, substâncias.

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      • Só fico com receio no caso das escutas. Muito pode se falar em momentos de raiva, coisa que o processo penal proporciona e muito. Mas enfim, parabéns pelo blog, já estou acompanhando. Abraço.

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