Os tipos penais têm uma função de garantia extremamente relevante. Normalmente, a doutrina centra-se apenas no exame da função limitadora do tipo, que serve para impedir incriminações excessivas, normas abertas e abusos do Estado contra o indivíduo submetido à jurisdição criminal.

Porém, a tipificação de condutas também serve como garantia para a sociedade. Esta é a outra faceta do garantismo. A norma penal deve ser eficiente na proteção dos bens jurídicos aos quais se remete, principalmente quando tais bens são realmente relevantes para a vida em sociedade.

Infelizmente, neste 8 de Março, as mulheres não têm muito a comemorar no que se refere ao combate à violência de gênero.  Este cenário se deve a recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que reduziram a proteção penal que o Estado lhes deve.

A primeira decisão, já a comentei aqui, foi tomada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de recurso repetitivo relativo à Lei Maria da Penha (RESP 1097042/DF). Em 24/fev, a 3ª Seção do STJ considerou que é pública condicionada à representação a ação penal nos casos de lesão corporal cometidas no contexto de violência doméstica. O ideal seria reconhecer tais ações como de natureza pública incondicionada.

A outra decisão, tomada em 18/fev, pelo Supremo Tribunal Federal é ainda mais preocupante. Na verdade, a culpa não é bem do STF, mas do legislador, que editou a Lei 12.015/2009. Esta lei alterou o capítulo dos crimes contra a liberdade sexual (os antigos crimes contra os costumes). As principais modificações foram as seguintes:

a) agora, pela nova redação do art. 225 do CP, é necessária representação dá vítima para a persecução de crimes sexuais. A regra passou a ser a ação penal pública condicionada. Embora esta matéria ainda não esteja pacificada na jurisprudência, espera-se que não se siga o pior caminho. O crime de estupro, em todas as suas formas, deveria ser de ação penal pública incondicionada. As consequências da nova lei podem ser drásticas. Por falta de representação das vítimas, inúmeras ações penais podem ser arquivadas em função da decadência (causa extintiva de punibilidade). Estupradores poderão ficar impunes em função da aplicação da nova regra.

b) foi extinto o tipo autônomo de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 do CP), com sua incorporação ao crime de estupro. A alteração parece de somenos importância. Contudo, doravante, o agente que praticar sexo anal e em seguida coito vaginal com a vítima só responderá por um crime (estupro). Antes respondia por dois delitos (atentado violento ao pudor e estupro). Como se trata de lei penal mais benéfica há retroatividade obrigatória, para atingir casos já julgados. Sendo assim, homens que tenham sido condenados por estupro (antigo art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (antigo art. 214 do CP), em concurso, e que tiveram penas somadas, serão beneficiados, com a redução da pena, em virtude da nova regra.

O Supremo Tribunal Federal já deu mostras de que esta será mesmo a tendência, uma vez que, no HC 86.110/SP, a corte afastou a aplicação do concurso de crimes (art. 69 do CP). O paciente havia sido condenado em primeira instância a 12 anos de reclusão pelos dois crimes. No recurso, o TJ/SP reduziu a pena, porque reconheceu a continuidade delitiva (art. 71 do CP). Por sua vez, a 2ª Turma do STF resolveu, por unanimidade, dar execução à nova Lei 12.015/2009 e aplicar ao réu tão-somente a pena de estupro, que ficou estabelecida em 7 anos de reclusão.

Em suma: neste 8 de março de 2010, as mulheres, vítimas e potenciais vítimas de crimes de estupro e de violência doméstica, estão menos protegidas do que há um ano. Seus agressores estão soltos. Ou logo estarão.