Ao julgar o REsp 1097042/DF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) comprou uma briga com os movimentos feministas. Por seis votos a três, a 3ª Seção do STJ decidiu que o Ministério Público só pode propor ação penal nos casos de lesões corporais leves decorrentes de violência doméstica se a vítima oferecer representação.

De acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal, a ofendida tem 6 (seis) meses para pedir providências à Polícia ou ao Ministério Público Estadual. O prazo se conta do dia da ciência da autoria da agressão, o que, nestes casos, costuma ocorrer no mesmo dia do fato.

A matéria foi ao STJ num recurso especial (REsp) interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que entendeu ser de ação pública condicionada o crime do art. 129, §9º, do CP. Aplicando a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672/2008), que introduziu o art. 543-C no CPC, o STJ selecionou o REsp 1097042/DF (caso Bueno) como representativo da controvérsia existente em vários tribunais de Justiça brasileiros sobre a natureza da ação penal.

Na reunião da 3ª Seção do STJ, que congrega os dez ministros da 5ª e a 6ª Turmas, o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Para ele, não há necessidade de representação da vítima. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Og Fernandes e Haroldo Rodrigues (desembargador convocado).

 A divergência, que acabou vencedora, foi composta pelos ministros Nilson Naves, Félix Fischer, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Celso Limongi (desembargador convocado) e Jorge Mussi. Este redigirá o acórdão.

Em suma: a discussão é a seguinte: é necessária a representação (vulgarmente chamada de “queixa”) da vítima (mulher) nos casos de lesões corporais leves a ela infligidas no contexto da violência doméstica?

O ponto é importante porque a representação sempre depende da vítima. Logo, o processo penal contra o suposto criminoso não pode ser iniciado sem essa manifestação de vontade. Muitas mulheres vítimas de violência são intimidadas por seus agressores e acabam deixando de oferecer representação, o que reproduz o ciclo de violência e mantém a subjugação. Outras tantas, por serem dependentes economicamente dos agressores, também silenciam. O resultado é a impunidade, agravada pela possibilidade de o agressor tornar-se um homicida. São frequentes os assassinatos praticados contra mulheres por maridos ou companheiros que eram antes agressores contumazes. A vítima é surrada pelo marido e registra ocorrência; dias depois apanha novamente para retirar a ocorrência; e então todo o ciclo se repete. Sem a representação (que chamam erroneamente de “queixa”), o caso é arquivado. O Ministério Público nada pode fazer.

Se não for necessária a representação, a Polícia e o Ministério Público podem agir contra o agressor independentemente da vontade da vítima. Esse tipo de agressão é grave e deve ser reprimida imediatamente pelo Estado, a fim de que não se torne uma triste rotina. Pressupõe-se que a vontade da vítima pode estar viciada pelo medo, pela intimidação, pela dependência econômica, ou por fragilidade emocional. Porém, há quem diga que o Estado não deve se intrometer neste campo, deixando à vítima o poder de decidir, de acordo com o seu livre-arbítrio, se quer ver o agressor ser processado ou se quer com ele reconciliar-se.

Um breve histórico

Os crimes de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP) e lesão corporal culposa (art. 129, §6º, CP) passaram a ser de ação penal pública condicionada em 1995. De fato, com o art. 88 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), tornou-se exigível representação da vítima para a deflagração da ação penal. Na época, ainda não estava em vigor a Lei Maria da Penha, fruto, entre outros fatores, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, de 1994). Este tratado foi promulgado no Brasil pelo Decreto 1.973/1996.

De acordo com o art. 7º da Convenção, os Estados têm o dever de agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher. Nenhuma condição ou consentimento da vítima é exigido pelo tratado, para viabilizar a intervenção estatal. Pelo mesmo artigo, cabe também aos Estados-Partes “modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra a mulher”, assim como “estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher sujeitada a violência, inclusive, entre outros, medidas de proteção, juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos”. Conclui-se que entre os princípios reitores da Convenção estão os da máxima proteção e da máxima eficácia, sendo inadmissíveis procedimentos processuais que “respaldem a tolerância” (inclusive da própria vítima) em relação à violência contra a mulher, ou tornem ineficaz o regime de proteção.

Lesão leve versus lesão qualificada

Surge outra questão: existe lesão corporal leve (art. 129, caput, CP) em casos de violência doméstica contra a mulher? Ou só existe a forma qualificada (art.129, §9º, CP)?

Embora alguns autores defendam a primeira hipótese (Rogério Greco e Rômulo de Andrade Moreira são dois deles), fico com a segunda formulação (defendida por Francisco Dirceu Barros, entre outros). Vejamos o dispositivo:

§9^o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Parece claro que, em 2006, sob os influxos da realidade, da Constituição e da Convenção, o legislador pretendeu conferir resposta penal mais severa a qualquer forma de violência doméstica. Pela letra e pelo espírito da lei, não importa se a lesão cometida contra a vítima é leve, grave ou gravíssima. Se a lesão for grave, incidirá o art. 129, §1º, do CP (ação incondicionada). Se a lesão for gravíssima, haverá o crime do art. 129, §2º, do CP, também de ação incondicionada. Mas se a lesão for leve, teremos duas hipóteses:

• crime praticado no contexto de violência doméstica: incide o art. 129, §9º, do CP, isto é, lesão corporal qualificada. Pena: detenção, de 3 meses a 3 anos.
• crime praticado fora das situações ali descritas, incidirá a regra do art. 129, caput, do CP. Pena: detenção, de 3 meses a 1 ano.

Tal esquematização resolveria plenamente a questão jurídica levada ao STJ no caso Bueno, permitindo dispensar discussão sobre a necessidade, ou não, de representação no crime de lesão corporal (violência doméstica). Isto porque o art. 88 da Lei 9.099/95 refere-se apenas às lesões corporais leves e culposas, tendo ficado superado pela Lei 11.340/2006. Este último diploma introduziu no Código Penal uma nova forma qualificada do crime de lesão corporal, que é justamente o tipo do §9º do art. 129 do CP (violência doméstica).

Há outro elemento argumentativo. O art. 41 da Lei Maria da Penha determina expressamente que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995.” Logo, o art. 88 da Lei 9.099/95 realmente não pode ser invocado em relação ao delito de lesão corporal qualificada pela violência doméstica. A regra é: não se exige representação da vítima para o início da persecução criminal.

Favorece esse entendimento o fato de que o art. 30 do Projeto de Lei 4.559/2004, que neste ponto foi superado, previa que “nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher a ação penal será pública condicionada à representação“. Este dispositivo foi eliminado no processo legislativo, o que revela sem sombra de dúvida que a Lei Maria da Penha quis seguir a regra geral das ações penais públicas (art. 100 do CP), a espécie incondicionada.

Minha opinião: errou o tribunal. Considerando a disposição expressa do art. 41 da Lei 11.340/2006, não é de se exigir representação da vítima para a propositura de ação penal pelo Ministério Público. Nos casos de violência doméstica, este dispositivo afasta a incidência do art. 88 da Lei 9.099/95, que exigia tal manifestação de vontade da vítima. Mesmo que assim não fosse, o crime do art. 129, §9º, do CP é qualificado; não se trata de lesão leve (art. 129, caput, CP). Esta distinção é um segundo motivo para afastar a regra do art. 88 da Lei 9.099/95 (representação).

Em consequência, não haveria o que discutir. O Ministério Público pode agir contra o(a) agressor(a) independentemente de representação da vítima. O crime do art. 129, §9º, do CP (lesão corporal qualificada pela violência doméstica) é de ação pública incondicionada.

Porém, no julgamento do REsp 1097042/DF (caso Bueno), o STJ reduziu o propósito garantista (da integridade física da vítima e de sua dignidade) da Lei Maria da Penha. Os resultados são preocupantes, porque inúmeras ações penais já em curso serão arquivadas, por extinção de punibilidade, e todos os tribunais do País deverão seguir o precedente, uma vez que o instrumento dos recursos repetitivos, embora não seja expressamente vinculante, fixa a jurisprudência do STJ na matéria, em relação a todos os demais recursos especiais, já admitidos ou não.

O Ministério Público ainda pode recorrer para alterar a decisão da 3ª Seção do STJ. Segundo o art. 258 do Regimento Interno do tribunal, é cabível agravo regimental, a ser julgado pela Corte Especial. Este novo passo pode demorar, tendo em vista que o acórdão ainda não foi publicado.

Eventualmente, seria cabível recurso extraordinário para o STF (art. 102, inciso II, alínea ‘a’, c/c o art. 226 e com o art. 5º, §2º, da CF), uma vez que o dever estatal de proteção plena da mulher decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e de um tratado internacional de direitos humanos (Convenção de Belém do Pará), incorporado diretamente (como leciona Flávia Piovesan) ao sistema constitucional por força do art. 5º, §2º, da CF.

Neste tipo de briga entre marido e mulher, o Ministério Público deve meter a colher.