São várias as razões históricas para a inextraditabilidade de nacionais. Tais razões derivam da ideia de soberania, da instabilidade política aqui e alhures, do temor de violação de direitos fundamentais no exterior, do receio do exílio e do banimento de cidadãos, e, sobremaneira, do dever estatal de proteção diplomática (assistência consular) que todo Estado tem para com os seus nacionais.

A erosão do conceito de soberania nas últimas décadas, em função dos vários aspectos da globalização econômica; a explosão da criminalidade organizada transnacional e do terrorismo, que desafiam as forças de Estados isoladamente considerados; e, sobretudo, o surgimento de espaços globais de proteção a direitos fundamentais, com a formalização de tratados de garantias e a criação de estruturas supranacionais de proteção aos direitos humanos, são os fatores que, em grande medida, reduziram as objeções à extradição ou entrega de cidadãos natos. O princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais é outro desses vetores, muito visíveis nos espaços de integração político-jurídica mais densos.

No Brasil a inextraditabilidade de nacionais remonta à Constituição de 1934. A Lei 2.416, de 1911, chegou a permiti-la expressamente, já que a Carta de 1891 era silente. Antes e depois dela, tivemos ditaduras e períodos de grande instabilidade democrática local e regional, que se refletiam no temor do banimento e do exílio. A regra proibitiva da expatriação de brasileiros parece, assim, ter relação com esse passado autoritário do Brasil. O absolutismo do tempo do Império, as crises da República Velha, as perseguições da Revolução de 1930 e os sucessivos regimes de exceção que vigoraram no País, especialmente o último (que foi de 1964 a 1985), fortaleceram o receio de que o banimento de nacionais voltasse a ocorrer, embora banimento, expulsão e extradição sejam figuras jurídicas distintas.

De fato, no Estado Novo (1937-1945), várias garantias individuais foram suspensas. Em 1936, Getúlio Vargas criou uma corte de exceção, o Tribunal de Segurança Nacional (TSN), e, ao longo daquela década, nem o habeas corpus prestava-se à sua finalidade precípua. Foi exatamente naquele período que se deu a expulsão (e não extradição) de Olga Benário para a Alemanha nazista, mesmo estando ela grávida de uma filha de Luís Carlos Prestes (leia mais em “O STF e a expulsão de Olga Benário“).

Repetiu-se a história e durante a ditadura militar iniciada em 31 de março de 1964 foram editados vários normativos que minaram as garantias individuais. Um deles foi o Ato Institucional n. 13, de 5 de setembro de 1969, que neste mês de setembro de 2014 completa 45 anos. Apesar da vedação constitucional de então, o AI 13 reinstituiu no Brasil a odiosa pena de banimento de brasileiros, agora com natureza administrativa:

Ato Institucional n. 13:

Art. 1º – O Poder Executivo poderá, mediante proposta dos Ministros de Estado da Justiça, da Marinha de Guerra, do Exército ou da Aeronáutica Militar, banir do território nacional o brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à segurança nacional. 

Parágrafo único – Enquanto perdurar o banimento, ficam suspensos o processo ou a execução da pena a que, porventura, esteja respondendo ou condenado o banido, assim como a prescrição da ação ou da condenação.

Art. 2º – Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e Atos Complementares dele decorrentes, bem como os respectivos efeitos

O banimento existira na vigência do Código Criminal do Império de 1830 (art. 50), como pena judicial, tendo sido previsto no primeiro texto penal republicano, o Código Penal de 1890 (art. 46). Receio, portanto, justificado, levou os sucessivos constituintes a partir de 1934 a vedar a extradição de nacionais, embora os institutos da extradição e do banimento sejam distintos. 

A opção pela negativa de extradição de nacionais (natos) também resulta do receio de que tribunais estrangeiros não assegurem o devido processo legal aos nossos cidadãos no Estado de destino. Contudo, a conformação de compromissos multilaterais para a proteção dos direitos humanos no mundo (tratados, comissões e tribunais), ao qual aderiram todas as democracias da América e da Europa, e um punhado de países africanos e asiáticos, tende a reduzir tal inquietação. 

A tradição – que antes era europeia – de negar a extradição de nacionais é também consequência do instituto da proteção diplomática, que não deve ser confundido com imunidade diplomática. Trata-se aquela da obrigação que todos os Estados têm de tutelar os interesse de seus cidadãos quando no exterior, prestando-lhes assistência para livrá-los de violações de seus direitos fundamentais por parte de outro Estado. Assim, não extraditar um nacional podia ser uma forma de prestar essa proteção jurídica internacional.

A essas objeções se pode refutar com o argumento de que a extradição de nacionais já existe para os brasileiros naturalizados e que, tanto estes como para os natos, o STF poderia limitar sua entrega a países que respeitem os direitos humanos; que sejam signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos (San José, 1969) ou da Convenção Europeia de Direitos Humanos, ou ainda do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Nova York, 1966); que se sujeitem à jurisdição obrigatória da Corte de San José da Costa Rica (América) ou da Corte de Estrasburgo (Europa); e ainda a países com os quais haja tratado de extradição. Esses requisitos deveriam ser cumulativos.

Obviamente, essa solução estaria sujeita a questionamentos sobre eventual violação a cláusula pétrea (art. 60, §4º, inciso IV, CF), tese à qual se poderia opor a afirmação de que a exceção de nacionalidade é mera franquia estatal, não tendo status de direito fundamental. O direito correlativo é aquele ao devido processo legal, com suas garantias, perante o juiz natural (competente) no Estado dotado de jurisdição.

Essa dicotomia de tratamento entre cidadãos nacionais e estrangeiros tende a desaparecer ou a desvanecer-se a partir dos novos arranjos dos Estados Constitucionais Cooperativos, especialmente quando vistos globalmente os mecanismos para a proteção dos direitos humanos. O sentimento de pertinência à Europa (cidadania europeia) ou à América do Sul (cidadania da Unasul) poderá acelerar a compreensão de que, conforme Häberle assinalou, existe uma complementaridade entre o direito constitucional e o direito internacional, e de que os Estados deixaram de ser “soberanos” para se tornarem “cooperativos”:

O Estado Constitucional e o Direito Internacional transformam-se em conjunto. O Direito Constitucional não começa onde cessa o Direito Internacional; da mesma forma, o Direito Internacional não termina onde começa o Direito Constitucional.  (Häberle, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007).

Brasileiros e estrangeiros são iguais para fins de proteção a direitos fundamentais (art. 5º, caput, da CF). Diante deste quadro e do surgimento de Estados constitucionais cooperativos (art. 4º, CF), não há razões substanciais legítimas para permitir a extradição de uns (estrangeiros e brasileiros naturalizados) e vedar de forma absoluta a extradição de outros (brasileiros natos), sempre que se coloque a seguinte questão: para onde uns e outros serão extraditados? Para um país totalitário ou para uma democracia? Para um Estado que não aplique a pena de morte? Para um país que respeite o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa? Se essas garantias não estiverem presentes no Estado requerente, não se deve extraditar pessoa alguma (seja nacional ou estrangeira), pois elas foram instituídas na Constituição e nos tratados de direitos fundamentais para todas as pessoas humanas, independentemente de sua origem nacional.

Se as condições de legitimação da cooperação para extradição (direitos e garantias legais, constitucionais e convencionais) estiverem presentes no Estado requerente, deixa de ter sentido a distinção entre brasileiros natos, de um lado, e brasileiros naturalizados e estrangeiros, de outro lado, para fins extradicionais, abrindo-se o ensejo para cooperação internacional mais ampla no marco da Justiça criminal, a partir do princípio do mútuo reconhecimento das decisões judiciais, entre Estados constitucionais ligados por laços convencionais ou por tratados bilaterais.

Como se recolhe de sua jurisprudência, o STF não autoriza a extradição de estrangeiros sem o compromisso prévio do Estado requerente de que as penas de morte e de prisão perpétua não serão aplicadas e que, se já aplicadas, serão comutadas para o máximo permitido no Brasil, que é de 30 anos de reclusão. Por todos, veja-se o que a Corte decidiu na Ext 1201/EUA (STF, Pleno, rel. Celso de Mello, j. em 17/02/2011):

EXTRADIÇÃO E PRISÃO PERPÉTUA: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENATEMPORÁRIA (LIMITE MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – EXIGÊNCIA QUE SE IMPÕE EM OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, “b”). – A extradição somente será efetivada pelo Brasil, depois de deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, “b” da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico- -normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Precedentes. EXTRADIÇÃO – PENA DE MORTE – COMPROMISSO DE COMUTAÇÃO. – O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses de imposição do “supplicium extremum”, exige que o Estado requerente assuma, formalmente, no plano diplomático, o compromisso de comutar, em pena privativa de liberdade não superior ao máximo legalmente exeqüível no Brasil (CP, art. 75, “caput”), a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na Constituição Federal (art. 5º, XLVII, “a”) – expressamente permite a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação. Hipótese inocorrente no caso.

Neste aspecto, estrangeiros extraditados são encapsulados pelo STF e mantêm-se ao abrigo da Constituição brasileira. Vale para eles uma espécie de proteção estendida da lei brasileira, que não tolera a pena de morte ou a prisão perpétua. Solução semelhante poderia ser adotada em relação aos brasileiros natos ou naturalizados. Argentina, México, Portugal, Itália e outras democracias ocidentais já fizeram esse movimento. Algo para refletir.

Conclusão

Não existe uma resposta pronta e simples. Ditaduras proibiram a extradição de nacionais, enquanto a República Velha a admitia. Democracias ocidentais autorizam a entrega e a extradição de nacionais. O Brasil, no segundo caso, não.

Tenho a impressão de que a exceção de nacionalidade é um mero privilégio de cidadania, decorrente do dever estatal de proteção diplomática, e não um direito fundamental do brasileiro nato inerente ao devido processo legal. O devido processo legal e as garantias judiciais podem ser assegurados no Estado requerente, onde o crime ocorreu. Condições carcerárias desumanas podem estar presentes aqui, e não lá. A recomposição do tecido social esgarçado pelo ilícito penal é mais apropriada no país da ocorrência e não aqui. Em suma, há que se indagar a razão para a exceção absoluta e se essa razão resiste à lupa, à comparação e à perspectiva evolutiva do direito processual penal da cooperação.

No seu “Sobre o Direito Extradicional“, de 1930, Bento de Faria acentuava que a nacionalidade do delinquente não devia servir de óbice à sua extradição, porquanto o princípio absoluto da não entrega do próprio súdito não se compadecia com o dever de prestar assistência internacional e à boa administração da justiça criminal. (STF, Pleno, min. Luiz Galotti, HC 33.091/DF, j. em 2/06/1954).

Uma boa saída seria seguir o caminho percorrido por Portugal, cuja Constituição de 1976 (emendada neste ponto em 1997) condiciona a extradição de cidadãos portugueses natos à reciprocidade, à gravidade do delito e à garantia de que o extraditando será submetido a um processo justo e equitativo (devido processo legal).

Num Estado Constitucional Cooperativo (art. 4º, CF), o ideal seria não existir a limitação do artigo 5º, inciso LI, da CF. Então, caberia ao STF, caso a caso, conceder ou não a extradição de nacionais ou de estrangeiros. Independentemente de sua origem, toda pessoa humana merece igual proteção à sua vida, integridade física e liberdade, em função do caput do art. 5º da Constituição e dos tratados internacionais de direitos humanos. Não há motivo para diferenciá-los uns (brasileiros) dos outros (estrangeiros), quando estão em jogo a liberdade e a dignidade da pessoa humana submetida a um processo penal.

 Se não existirem direitos e garantias judiciais adequadas no Estado requerente nem condições carcerárias dignas, nenhum brasileiro ou estrangeiro deve ser extraditado. Esta deveria ser a regra da Carta Cidadã de 1988.

Rever paradigmas imantados já há 80 anos não é fácil. Vista a lição portuguesa, uma questão fica: há mesmo uma cláusula pétrea no caminho?