O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é conhecido por suas posições de vanguarda. Isto é bom. Mas nem sempre. No final do ano passado (dez/2012), um dos órgãos fracionários da Corte gaúcha decidiu que a apreensão de celular sem chip em posse de um detento não constitui falta grave. É a história do verdadeiro telefone celular, aquele que é achado numa célula prisional. Eis a ementa sulista:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. POSSE DE APARELHO CELULAR SEM “CHIP”. Para a
caracterização da falta grave, é imprescindível que o aparelho telefônico encontrado com o apenado esteja em plenas condições de funcionamento, permitindo a comunicação entre os presos ou com ambiente externo, tendo havido a informação do agente penitenciário que efetuou a apreensão no sentido de que o celular encontrado na cela do apenado estava
sem chip. Chip é componente necessário para que o celular opere e, na ausência deste, como no caso dos autos, não se configura a falta grave do art. 50, VII, da LEP. Agravo provido (TJ/RS, 5ª Câmara Criminal, Agravo, rel. des. Genaceia da Silva Alberton, j. em 19/dez/2012).

O cerne da controvérsia é o artigo 50, inciso VII, da Lei 7.210/84:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Este inciso foi incluído pela Lei 11.466/2007, que também criou um novo tipo penal, no art. 319-A do CPP, como forma especial de prevaricação.

“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

O objetivo é nobre: impedir que criminosos presos prossigam em sua profissão criminosa e que comandem atividades ilícitas de dentro das cadeias. As consequências da comunicação de presos com o mundo externo são bem conhecidas. Este ano, pela segunda vez, Santa Catarina vivencia o caos nas ruas em função de atentados ordenados por lideranças criminosas que estão no sistema prisional do Estado.

A intenção é boa, mas, para variar, a redação da lei é ruim. E isto é realmente péssimo em se tratando de direito penal.

A discussão que veio à tona com a decisão do TJ/RS não é nova. Assim que a lei foi sancionada, surgiram várias dúvidas: a posse de um celular sem bateria caracteriza o crime? A infração disciplinar se consuma se o preso não tiver consigo o carregador do celular? E se o aparelho for pré-pago, como usualmente é, e não tiver créditos para ligações, estará caracterizada a falta grave?

Agora o Tribunal dos Pampas decidiu que a posse de um telemóvel (como dizem em Portugal) sem o cartão SIM não constituiria falta grave. É ou não é?

Para começo de conversa, é preciso perguntar para que serviria um celular na cadeia, senão para comunicações? Para ver fotos e usar joguinhos também serve, objetaria alguém…

A LEP neste ponto é mal redigida (art. 50, VII). E tenho de concordar com aqueles que sustentam a impossibilidade de configuração do tipo penal do art. 319-A do CP sem que haja um celular capaz de funcionar efetivamente como aparelho de telecomunicação. O legislador não deu espaço algum para equiparar a posse de partes de um celular ao aparelho em si.

Veja que a Lei 10.826/2003 abre devidamente o seu campo de inserção, na medida em que considera crime portar, possuir, comercializar ou traficar arma de fogo, acessório ou munição. A linguagem é semelhante à empregada no Terceiro Protocolo Facultativo à Convenção de Palermo (Decreto 5.941/2006), que manda criminalizar o tráfico ilícito de arma de fogo, suas peças, componentes e munições.

O art. 319-A do CP não autoriza essa extensão ou analogia. Devido ao princípio da legalidade penal estrita, não é possível ler no texto “aparelho telefônico, suas partes, componentes ou acessórios“. Esta limitação é inevitável para o art. 319-A do CP (crime), mas pode não ser tão cabal no art. 50, VII, da LEP (que considera a conduta uma falta grave), já que esta espécie de infração é regida por outro conjunto de princípios.

A objeção mais relevante é esta: o reconhecimento de falta grave pode levar à revogação do direito de trabalho externo (art. 37, LEP), à regressão do regime de execução criminal (art. 118, I, LEP), impede o indulto e a comutação de pena no ano da falta (art. 4º do Decreto 7.873/2012), suprime a saída temporária (art. 125, LEP), importa a perda de dias remidos (art. 127, LEP), acarreta a conversão da pena restritiva de direitos (art. 181, §1º, d, LEP), entre outras consequências de cunho penal. Este seria o motivo para que a leitura do art. 50, VII, da LEP se faça de forma restrita.

Porém, não se pode dizer que um celular sem chip equivale a um celular quebrado. Este está incapacitado para realizar qualquer tipo de comunicação, o que redunda na absoluta impropriedade do objeto. Já o primeiro (celular sem chip) não é inteiramente inidôneo para a comunicação com outros presos ou com o meio externo, pois a supressão do chip pode ser momentânea, ocasional. Ou seja, a simples falta num dado instante de um chip não impossibilita a consumação da falta grave, até porque esses pequenos cartões são facilmente escondidos e podem ser emprestados por um preso a outro.

Se pretendermos levar a discussão às últimas consequências, alguém poderia dizer que o crime do art. 319-A seria sempre impossível (art. 17 do CP) porque não há tomadas nas celas para recarregar os celulares… Nem por isto os presos deixam de dar um jeitinho. Os brasileiros somos bons nisto! Devemos nos orgulhar (sic)!

É de se lembrar que o tema já foi debatido e resolvido no STJ e no STF. Da Corte Suprema, citemos o HC 112.601/SP:

Habeas corpus. Execução penal. Cometimento da falta grave. Posse de chip de aparelho celular dentro do presídio. Falta cometida sob a égide da Lei nº 11.466/07. Ordem denegada. 1. A introdução de chip de telefone celular em estabelecimento penal constitui causa configuradora de falta grave pelo apenado. 2. A decisão hostilizada está em sintonia com o entendimento deste Supremo Tribunal, preconizado no sentido de que “o disposto no inciso VII do artigo 50 da Lei de Execução Penal alcança a introdução de chips de telefone celular em penitenciária” (HC nº 99.896/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/2/11). 3. Ordem denegada.
(STF, 1ª Turma, HC 112601, Relator  Min. Dias Toffoli, julgado em 04/09/2012).

No mesmo sentido, o HC 105.673/RS:

Não sei se a posição do STF é a melhor tendo em vista o princípio da legalidade. Acho que não é. Todavia é uma solução pretoriana esperada e legitimada pela sociedade diante da violência e da criminalidade comandada por presos provisórios e/ou condenados, como esta que se vê em Santa Catarina. Não que esta legitimação seja boa. Na verdade, não é, porque quanto mais direitos são suprimidos nas cadeias, mais mortes ocorrem nas ruas. Sigamos.

Do STJ são relevantes o HC 190.884/RS. Tal como se deu no STF, este julgado da Corte Nacional considera a existência de falta grave mesmo quando o celular é apreendido sem o chip:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. POSSE DE TELEFONE MÓVEL SEM CHIP. PEÇAS DO CELULAR QUE PODEM SER AGRUPADAS APENAS QUANDO NECESSÁRIO. INTENÇÃO DO LEGISLADOR DE DIFICULTAR NOVAS PRÁTICAS DELITIVAS. FALTA GRAVE CONFIGURADA. REGRESSÃO AO REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONSEQÜÊNCIA LEGALMENTE PREVISTA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 127 DA LEP DECLARADA PELO STF. SÚMULA VINCULANTE N.º 09. ORDEM DENEGADA.
I. A intenção essencial do legislador, ao editar a Lei n.º 11.466/2007, é impedir a comunição do preso com outros apenados ou com o ambiente externo, buscando-se dificultar que o mesmo continue, de qualquer forma, colaborando com novas práticas criminosas.
II. A apreensão do aparelho celular, com ou sem chip, ou de qualquer elemento necessário ao seu funcionamento caracteriza a conduta descrita na Lei de Execuções Penais como falta grave, devendo ser penalizada, para que a finalidade da legislação supracitada seja respeitada, bem como para se afastar a possibilidade de que as peças do telefone móvel sejam divididas entre os presos, sendo agrupadas apenas quando necessário.
III. O cometimento de falta grave implica em regressão de regime, conforme se infere do art. 118, inciso I c/c art. 50, inciso II, ambos da LEP. Precedentes.
IV. Comprovada a falta grave, cabe ao juízo da execução, obedecendo aos termos legais, decretar a perda dos dias remidos, não se cogitando de qualquer ofensa a direito supostamente adquirido ou à coisa julgada.
V. A prática de falta grave impede o deferimento ou enseja a revogação do instituto da remição, nos exatos termos do art. 127 da Lei n.º 7.210/84, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, não se aplicado à hipótese o limite temporal de 30 dias anteriores ao cometimento da falta grave, de acordo com o Enunciado da Súmula Vinculante n.º 09.
VI. Ordem denegada. (STJ, HC 190.884/RS, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. em 3/maio/2011).

Foi também esta a posição do STJ no e o HC 206.126/GO:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE APARELHO CELULAR SEM BATERIA E CHIP, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.466/07. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA OBTENÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME.
1. Na linha da iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, a posse de aparelho celular, com ou sem seus componentes essenciais, tais como chip ou carregador, posteriores à Lei nº 11.466/07, constitui falta disciplinar de natureza grave.
2. No caso, o ora paciente foi surpreendido com aparelho celular (sem bateria e chip) no dia 9.1.2009.
3. Após o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.176.486/SP, em 28 de março de 2012, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a prática de falta grave representa marco interruptivo para a obtenção de progressão de regime e demais benefícios da execução.
4. Ordem denegada (STJ, 6ª Turma, HC 206.126/GO, rel. min. Og Fernandes, j. em 29/maio/2012).

Não me queixo do sentido de tais decisões das cortes superiores. O bom senso indica que deve ser assim.  Todavia, o Congresso Nacional ajudaria muito se aprovasse leis completas, e não diplomas capengas como este, que põem em xeque a ideia de legalidade estrita.

A questão da tecnologia: conexão e rastreamento de celulares

Mesmo admitindo que a Lei 11.466/2007 deixou a desejar em técnica legislativa, a ideia de que um celular sem chip é imprestável não se sustenta. E, neste ponto, a questão sequer é jurídica.

Um celular sem chip pode ser utilizado para comunicações, inclusive para acessar a internet. Basta conectá-lo a outro celular via bluetooth. Se este segundo aparelho estiver ligado a uma rede 3G ou a serviço Wifi, por exemplo, o usuário do primeiro celular estará no ciberespaço e poderá comunicar-se com outros presos ou com o ambiente externo. No iPhone por exemplo é só ativar o “acesso pessoal”. E pronto.

Não se pode esquecer que as comunicações por celular não são feitas apenas por canais de voz convencionais, mas também por mensagens de texto (SMS) e comunicadores instantâneos, como o Viber, o Whatsapp e o Skype, ou por mensageiros de redes sociais como o Facebook e o Twitter.

Não se objete que essa funcionalidade depende de outro aparelho. É óbvio que depende, mas é extremamente comum apreender celulares em presídios. Tais aparelhos são valiosíssimos no comércio penitenciário e costumam ser utilizados para planejamento de crimes por organizações criminosas, para contato com familiares e advogados, assim como para a prática de delitos comuns que vão do estelionato à extorsão.

Eis uma prova da profusão de telefones em estabelecimentos prisionais. De novembro de 2011 a novembro de 2011, o Depen detectou mais de 9 mil celulares em funcionamento em presídios de 8 Estados brasileiros. Isto foi possível graças ao Engage GI-2. Este equipamento é uma ferramenta de varredura que intercepta o celular e seu chip, extrai a identidade do telefone móvel e permite sua localização geográfica.

Em janeiro/2013, um teste com um software brasileiro de varredura realizado durante nove dias no Centro de Detenção Provisória de Mogi das Cruzes/SP identificou mais de 1.513 chips dentro do estabelecimento prisional que abriga pouco mais de dois mil detentos. Este aparelho da Innovatech Telecom funciona como um sugador de chamadas. Estas não são completadas, devido ao bloqueio imposto pelo equipamento. Seu funcionamento é semelhante ao Engage CellGuard, da empresa Suntech.

Assim, vê-se que há tecnologia disponível para o rastreamento e bloqueio de celulares em presídios e penitenciárias. O que talvez muitos ignorem é que setores dos órgãos de segurança são contrários ao bloqueio completo das chamadas dentro das prisões, pois isto priva a Polícia de informações estratégicas muito importantes para a inteligência do crime organizado. Se os criminosos falam de dentro das cadeias, sempre poderá haver alguém a escutá-los, com grampos lícitos de preferência, na forma da Lei 9.296/96. No particular, tramita no Congresso Nacional projeto de lei 2740/2008 para permitir escutas em estabelecimentos prisionais sem prévia autorização judicial, com a premissa de que os internos, estando condenados, sofrem restrições no direito à privacidade (art. 5°, XII, da CF).

Independentemente da capacidade de conexão sem cartão SIM, se um celular for achado num estabelecimento prisional sem o seu chip, é possível provar seu uso ou funcionamento recente. Por requisição direta do Ministério Público ou da Polícia (art. 17-B da Lei 9.613/1998) ou por ordem judicial, as companhias telefônicas podem informar os dados cadastrais da linha a ele vinculada (art. 3º da Lei 10.703/2003) e, mais importante, esclarecer, a partir do IMEI daquele celular, se o telefone foi usado recentemente na região da penitenciária, o que se faz mediante obtenção dos acessos às ERBs (Estações Rádio Base) que atendem a região.

O IMEI – International Mobile Equipment Identity é um número de identificação único para celulares utilizado universalmente. Para obter o IMEI de um celular, basta digitar a sequência *#06# no aparelho ou examinar sua carcaça. Esse dado é indispensável para o rastreamento e verificação da funcionalidade de celulares apreendidos sem chips. Já as ERBs permitem localizar, com razoável precisão, o geoposicionamento do aparelho, apontando, quando for o caso, o local onde operou num dia determinado.

Se esse IMEI for identificado por qualquer operadora como tendo sido usado na posição geográfica do estabelecimento prisional, aí não tem mais “conversa”. Não adianta esconder o chip ou descartá-lo. A prova da grave falta disciplinar terá sido feita. Fim de papo.