Os jornais noticiaram que onze pessoas foram presas em Salvador no dia 6/jun, por tentativa de fraude em um concurso da Polícia Militar da Bahia. Detalhe pitoresco: o tema da redação do concurso era ética…

Os suspeitos utilizavam uma espécie de ponto eletrônico, com tecnologia bluetooth, por meio do qual receberiam as respostas repassadas por outras pessoas. Estes indivíduos estavam num veículo em frente ao local do concurso, no bairro do Bonfim, em Salvador, de onde trasmitiriam o gabarito.

A Polícia Civil autuou os onze concurseiros em flagrante por estelionato e formação de quadrilha. Isto é crime?

Acredite, para os tribunais superiores, não é! Em várias situações, o Ministério Público já denunciou fraudadores dessa estirpe pelos crimes de estelionato e falsidade ideológica e não obteve êxito. Em todos os casos, o STF e o STJ decidiram que tais condutas são atípicas, por não se amoldarem ao artigo 171 do CP nem ao artigo 299 do CP. Em outras palavras, “colar” (ou “pescar”, como se diz aqui na Bahia) não é crime.

Confira o que decidiu a 6ª Turma do STJ em 19/nov/2009 num caso ocorrido no Piauí:

“HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. “COLA ELETRÔNICA”. ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE E PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1 – Paciente denunciado por estelionato, falsificação de documento público, falsidade ideológica, uso de documento falso e formação de quadrilha, (artigos 171, § 3º, 297, 299, 304 e 288, todos do Código Penal), em concurso material.
2 – “Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrônica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado contenha alto grau de reprovação social, ainda não possui em nosso ordenamento penal qualquer norma sancionadora” (INQ 1145/STF).
3 – Writ concedido para reconhecer a atipicidade da “cola eletrônica” e trancar a ação penal no que diz respeito às condutas tipificadas nos artigos 171, § 3º e 299 do Código Penal, mantida a persecução penal em relação as demais condutas típicas e autônomas.
4 – Exordial acusatória que descreve a prática de reiteradas e diversas condutas criminosas, que, em tese, adequam-se perfeitamente aos crimes de falsificação de documento público, uso de documento falso e formação de quadrilha, apontando o paciente como chefe da organização criminosa.
5 – […]
6 – “O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa.” (REsp nº 890.515/ES, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 4/6/2007). Sendo a “cola eletrônica” conduta atípica, não pode ela absorver outras condutas típicas e autônomas, afastado, assim, o princípio da consunção.
7 – Habeas corpus parcialmente concedido.
(HC 39.592/PI, rel. desemb. convocado Haroldo Rodrigues, 6ª Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009).

Veja também este outro acórdão do STJ, que menciona o precedente do STF, o Inq 1145/PA:

“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 288, 299 E 171 C/C 69, TODOS DO CP. COLA ELETRÔNICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
I – […]

II – “(…). Peça acusatória que descreve a suposta conduta de facilitação do uso de “cola eletrônica” em concurso vestibular (utilização de escuta eletrônica pelo qual alguns candidatos – entre outros, a filha do denunciado – teriam recebido as respostas das questões da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). 4. O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se pela configuração da conduta delitiva como falsidade ideológica (CP, art. 299) e não mais como estelionato. 5. A tese vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideológica, mesmo sob a modalidade de “inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”; ii) embora seja evidente que a declaração fora obtida por meio reprovável, não há como classificar o ato declaratório como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.
(…) 7. Denúncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como “cola eletrônica” (STF, Inq 1145/PA, Tribunal Pleno, Rel. Orig.: Maurício Corrêa, Rel. p/ acórdão: Gilmar Mendes, DJU de 04/04/08).

III – In casu, com a ressalva pessoal do relator, verifica-se de plano a atipicidade da conduta da paciente. Recurso provido. (RHC 22.898/RS, rel. min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 20/05/2008, DJe 04/08/2008).

Na Câmara dos Deputados, tramitam vários projetos que visam a tipificar a cola eletrônica como estelionato. Entre eles estão o PL 1086/99 e o PL 2904/08, do deputado Bruno Rodrigues. A ideia é incluir o inciso VII no §2º do art. 171 do CP:

“VII- fraudar concurso público ou qualquer outro processo seletivo de natureza pública, em qualquer das modalidades de participação e autoria criminal, mesmo na condição de candidato, membro de comissão de concurso, servidor público ou terceiro sem vínculo direto com a seleção.

Pena- reclusão de 05 a 10 anos, e impedimento de participar de qualquer processo seletivo público até cumprimento da pena, bem como vedado contratar com órgãos públicos pelo mesmo período.

§2º: Em caso de utilização de instrumento tecnológico para fazer a fraude a pena será agravada de um terço a dois terços.”

O projeto, que tem uma redação sofrível, está parado na CCJ. Antes de ir adiante, é preciso aperfeiçoá-lo, inclusive para que a pena corresponda à realidade e atenda ao principio da proporcionalidade.

Em suma: se for comprovado que os onze concurseiros e os repassadores das questões formaram uma quadrilha, será possível denunciá-los por ofensa ao art. 288 do CP. Isto é, se se comprovar que houve o vazamento do gabarito, será possível também acusar os responsáveis pela prática do crime de divulgação de segredo (art. 153, §ºA, do CP), ou, a depender do caso, violação de sigilo funcional (art. 325, §2º, CP). Mas, para o STF e o STJ, a fraude eletrônica em si mesma não é crime. No fim, fica a notável lição para os concurseiros: se colar, colou.