O acordo de leniência (na verdade, um plea agreement criminal) firmado pela Procuradoria dos Estados Unidos (Divisão Criminal do Departamento de Justiça) com a Odebrecht, no âmbito do caso Lava Jato, não é mais um dos top 10 na história de aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), de 1977, a lei americana na qual em parte se inspirou a nossa Lei Anticorrupção Empresarial (LACE), de 2013.

O acordo original, submetido à Corte Federal do Distrito Leste de Nova York, foi divulgado em dezembro de 2016, no mesmo mês em que a Odebrecht firmou o acordo de leniência com o MPF brasileiro, em Curitiba. 

A Odebrecht declarou-se culpada perante aquela corte, com base no plea agreement, da prática de conspiração para a prática de crimes contra os Estados Unidos previstos na FCPA (Título 18, United States Code, seção 371).

A capacidade de pagamento da empresa foi revista para baixo, após a divulgação dos acordos de 2016. A revelação feita pela Justiça americana em NY acabou gerando perdas de contratos em países nos quais a companhia operava, entre eles Peru, Colômbia e Panamá.

Segundo a proposta do MPF americano no seu memorial divulgado em 10 de abril, a multa penal deve ser USD 93 milhões, e não mais USD 260 milhões, como se previa. Essa pena pecuniária deverá ser paga ao Tesouro norte-americano até 30/06/2017.

A obrigação de manter um auditor externo independente, para compliance, continua válida por 3 anos, assim como os deveresrelacionados  ao desligamento de diretores e funcionários envolvidos no esquema criminoso.

A nova proposta dosimétrica foi aprovada pelo juízo criminal competente em Nova York. Em 17/4, o acordo de colaboração firmado pela Odebrecht com a Procuradoria dos Estados Unidos foi finalmente homologado pela Corte do Distrito Leste de Nova York, presidida pela juiz Raymond Dearie.

Os Estados Unidos receberão 93 milhões de dólares. A Suíça ficará com 116 milhões de dólares. Já o Brasil terá direito a 2,39 bilhões de dólares.

Os fatos confessados pela empresa ocorreram entre 2001 e 2016 e dizem respeito a projetos realizados em 12 países, sendo eles: Angola, Argentina, Brasil, Colômbia, Equador, Guatemala, México, Moçambique, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela.
Por ter cometido fatos ilícitos em território americano, que montam a 788 milhões de dólares em subornos, a companhia foi dada como incursa no FCPA.
As propinas destinadas a autoridades e servidores públicos desses países eram pagas por meio de empresas offshore (shell companies) organizadas em paraísos fiscais, e passavam por bancos na Europa e no Caribe. 
Havia uma unidade encarregada das propinas na empresa. Chamava-se Departamento de Operações Estruturadas, que se valia de um sistema informático chamado Drousys, localizado na Suíça, e de um banco, o Meinl, usado para facilitar o esquema, com sede em Antígua e Barbuda, no Caribe. Os corruptos eram identificados por apelidos. 
Até agora, a Odebrecht tem acordos com o Brasil, Estados Unidos, Suíça e também com a República Dominicana.
Para estimar a pena de multa, o DOJ considerou as diretrizes estabelecidas nos Principles of Federal Prosecution of Business Organizations e no FCPA Guidance, do próprio DOJ, e na análise da ability to pay da Odebrecht.
Também levou-se em conta a efetiva colaboração da pessoa jurídica para o desvendamento do esquema criminoso, mediante a entrega de provas das condutas ilícitas próprias e de terceiros.

Tais manuais de dosimetria permitem determinar a culpabilidade da pessoa jurídica e a pena devida a partir de vários elementos, entre eles:

• A gravidade do crime
• A pervasividade da ilicitude no âmbito da empresa 
• Os antecedentes da pessoa jurídica  
• Se houve revelação voluntária e oportuna da conduta ilícita (self-disclosure)
• Se existe um programa de conformidade (compliance)
• Se a empresa colaborou com as autoridades investigadoras 
• Se a empresa adotou medidas de autocontenção após o ilícito 
• Se as sanções administrativas e cíveis são suficientes ou não.
• Se as pessoas naturais autoras dos fatos foram adequadamente processadas.

Enquanto isso, no Brasil, a divulgação dos depoimentos prestados por ex-diretores da Odebrecht e que agora são colaboradores da Justiça revela para onde foi – para onde ainda tem ido – o dinheiro público que poderia, nos últimos 30 anos ter criado o substrato educacional e a infraestrutura necessária para tornar o Brasil uma nação de primeiro mundo. 

[atualizado em 24/04/2017]