Há uma divergência jurisprudencial ainda não adequadamente equacionada no tema da competência material para julgamento de crimes praticados (inteiramente) no exterior.

Em março de 2016, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 105.461/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29.3.2016) decidiu que “O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a competência da justiça federal, porquanto não teria ofendido bens, serviço ou interesse da União (CF, art. 109, IV).”. Essa decisão merece críticas por não ter examinado todo o espectro normativo, tendo por isso chegado a uma conclusão equivocada.

O mesmo equívoco foi cometido pelo STJ, na decisão proferida pela 3ª Seção, no Conflito de Competência 104.342/SP, de 26/08/2009. Frise-se que o referido HC 105.461/SP foi impetrado pela defesa do réu contra a decisão do STJ nesse conflito de competência, tratando-se de um único caso, decidido sucessivamente pelo STJ e pelo STF. Eis a ementa da corte superior, que resolveu o conflito entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual de São Paulo, em referência a crimes de homicídio praticados por brasileiros e estrangeiros na cidade de Rivera, no Uruguai:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES PERPETRADOS POR BRASILEIRO, JUNTAMENTE COM ESTRANGEIROS, NA CIDADE DE RIVERA – REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAI. REGIÃO FRONTEIRIÇA. VÍTIMAS. POLICIAIS CIVIS BRASILEIROS. RESIDENTES EM SANTANA DO LIVRAMENTO/RS. EXTRATERRITORIALIDADE. AGENTE BRASILEIRO, QUE INGRESSOU NO PAÍS. ÚLTIMO DOMICÍLIO. CIDADE DE RIBEIRÃO PRETO/SP. O ITER CRIMINIS OCORREU NO ESTRANGEIRO. 1. Os crimes em análise teriam sido cometidos por brasileiro, juntamente com uruguaios, na cidade de Rivera – República Oriental do Uruguai, que faz fronteira com o Brasil. 2. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º , inciso II , alínea b , e § 2.º, alínea a, do Código Penal , se o crime foi praticado por brasileiro noestrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. 3. Nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal , sendo a cidade de Ribeirão Preto/SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do Juízo da Capital do Estado de São Paulo. 4. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da Carta da Republica , principalmente, porque todo o iter criminis dos homicídios ocorreu no estrangeiro. 5. Conflito conhecido para declarar a competência de uma das Varas do Júri da Comarca de São Paulo/SP. (STJ, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, CC 104.342/SP, j. em 12/08/2009).

No mesmo sentido, este outro julgado do STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL QUE APURA CRIME DE FURTO PERPETRADO POR BRASILEIRO, CONTRA VÍTIMA BRASILEIRA, AMBOS RESIDENTES NO JAPÃO. ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE OCORRIDO NO EXTERIOR. REGRESSO DO AGENTE AO PAÍS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º, inciso II, alínea b, e § 2.º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. 2. Nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal, sendo a cidade de São Paulo/SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do Juízo da Capital do Estado de São Paulo. 3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da Carta da República, principalmente, porque todo o iter criminis ocorreu no estrangeiro. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo. (STJ, CC 115.375/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 26/10/2011, DJe 29/02/2012).

Estes casos não servem como precedentes para orientar a jurisprudência brasileira, pois não abordam todas as questões que vêm sendo aventadas pelo Ministério Público Federal e pela Procuradoria-Geral da República para a aferição da competência federal. Há razões históricas, que remontam à República Velha, e também motivos de ordem constitucional, para o reconhecimento da competência federal para o processo e julgamento de crimes praticados fora do território nacional.

A doutrina e a jurisprudência ainda não visitaram adequadamente o tema, limitando-se a repetir julgados esparsos que se fundam na aplicação absolutamente acrítica do artigo 88 do CPP, que é meramente um preceito relativo a competência territorial, não se destinando a solução de questões atinentes à competência em razão da matéria:

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

A questão é: a quem cabe a competência ratione materiae para processar e julgar um crime cometido no exterior, fora das hipóteses do inciso V (crimes à distância) e do inciso IX (crimes a bordo de navios ou aeronaves), do artigo 109 da Constituição Federal?

Tal indagação vem à tona quando se tem em mira o artigo 47 da Convenção de Mérida, ou o artigo 21 da Convenção de Palermo, ou o artigo 8º da Convenção de Viena de 1988, que tratam da transferência de procedimentos penais, assim como quando se tem em mira ações criminais que devam aqui tramitar em função da impossibilidade de extradição de nacionais que tenham cometido infrações penais no exterior (regra aut dedere aut iudicare). A quem cabe tocá-las?

Quando se trata de crime previsto em convenção internacional da qual o Brasil seja parte e que tenha sido cometido (consumado ou tentado) no território de duas ou mais jurisdições, uma delas sendo a brasileira, não há dúvida: a competência é federal, com base no art. 109, V, da CF. Tampouco há qualquer incerteza quanto à existência de competência federal quando o crime é praticado a bordo de navio ou aeronave aqui registrados, que estejam no exterior. O mesmo se diga quando o crime for cometido no exterior contra bens, interesses ou serviços da União, suas empresas públicas ou autarquias, caso em que a solução está no art. 109, IV, da CF.

Apesar disto, num caso de homicídio praticado no exterior, julgado pelo STJ em 2002, a 6ª Turma do tribunal decidiu em sentido oposto ao que preconizou a mesma corte em 2009:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO CUJA EXECUÇÃO SE INICIOU NO BRASIL E O RESULTADO SE ULTIMOU NO EXTERIOR. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O crime cometido, no estrangeiro, contra brasileiro ou por brasileiro, é da competência da Justiça Brasileira e, nesta, da Justiça Federal, a teor da norma inserta no inciso IV do artigo 109 da Constituição Federal, por força dos princípios da personalidade e da defesa, que, ao lado do princípio da justiça universal, informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira (Código Penal, artigo 7º, inciso II, alínea “b”, e parágrafo 3º) e são, em ultima ratio, expressões da necessidade do Estado de proteger e tutelar, de modo especial, certos bens e interesses. O atendimento dessa necessidade é, precisamente, o que produz o interesse da União, em detrimento do qual o crime cometido, no estrangeiro, contra ou por brasileiro é também praticado.

2. Por igual, compete à Justiça Federal julgar os crimes “previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.” (Constituição Federal, artigo 109, inciso V).

3. Julgados já os executores do homicídio, a competência para o julgamento do mandante, quando questionada isoladamente, resta insulada no tema da continência. 4. Ordem denegada. (STJ, HC 18.307/MT, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, julgado em 18/04/2002, DJ 10/03/2003, p. 313).

2. A competência federal extraterritorial na Constituição Federal

Nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, há interesse da União para julgar crimes praticados no exterior na medida em que cabe ao Estado nacional responder perante a comunidade internacional pelos ilícitos (ações ou omissões) nos quais incorre. Os Estados-membros não se relacionam diretamente com países estrangeiros ou com organizações internacionais, necessitando de intermediação da União, que é o órgão interno que dirige a pessoa jurídica de direito internacional público, a República Federativa do Brasil.

Lembremos que, segundo o art. 21, inciso I, da Constituição, “compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”. É dessa regra que deriva prioritariamente o interesse federal na cooperação penal para a persecução de crimes cometidos no exterior e sujeitos à jurisdição brasileira.

Por outro lado, nos termos do artigo 84, VII, da CF/1988, compete à Presidência estabelecer relações com Estados estrangeiros. A prática de um crime no exterior ofende interesses da jurisdição local, que passa a pleitear a reação das agências de persecução penal brasileiras para a apuração do crime lá cometido. Isto faz surgir interesse da União para a persecução penal (artigo 109, IV, CF).

Ainda há que se considerar o artigo 109, III, da CF, segundo o qual são da competência da Justiça Federal as causas fundadas em tratado da União com Estado estrangeiro. Isto mostra que, havendo tratado ou convenção sobre extradição ou assistência jurídica recíproca (mutual legal assistance), as investigações e causas transferidas ao Brasil com base nesses documentos internacionais para persecução criminal perante nossos tribunais devem ser conduzidas pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal perante os juízes federais. Ou seja, como a regra que impõe ao Estado brasileiro a persecução criminal de delito cometido no exterior vem inscrita em tratados bilaterais ou convenções multilaterais, o inciso III do art. 109 da CF remete tal atuação processual ao MPF e à Justiça Federal.

Ademais, o cumprimento de pedidos passivos de cooperação internacional (aqueles recebidos pelo Brasil) compete à Justiça Federal com base no artigo 109, X, da Constituição, seja quando veiculados por meio de cartas rogatórias ou por auxílio direto (conforme o regimento interno do STJ).

É fácil entender. Se o cumprimento de um singelo pedido estrangeiro de produção probatória para instruir no exterior a ação penal sobre o crime x é de competência federal, a atividade conglobante de persecução criminal integral desse mesmo delito, quando transferido à jurisdição brasileira, também deve ser entregue à Justiça Federal. Dizendo de outra maneira: se os procuradores da República e os juízes federais são responsáveis por parte do processo (naqueles incidentes de cooperação penal passiva para produção de prova), devem ser responsáveis pelo todo, por toda a ação penal que venha a ser iniciada para persecução de delito cometido no exterior.

A persecução no Brasil de crimes cometidos no exterior resulta sempre de um pedido de cooperação internacional enviado a nosso País por Estado estrangeiro com base em tratados de extradição, mediante a cláusula aut dedere aut iudicare (extradite ou julgue), quando impossível a extradição de brasileiro acusado de crime cometido no exterior ou quando a extradição ou a entrega tenha sido negada, ou tornada inviável, por algum motivo. Neste caso, com base nos tratados e no direito internacional cogente, diante da negativa do STF de extraditar um nacional (brasileiro nato) ou de autorizar a entrega de um estrangeiro autor de crime no exterior deve-se seguir um processo penal no Brasil para evitar a impunidade. Esse processo deve ser julgado pela Justiça Federal, porque tal providência representará o cumprimento de medida assimilável a um pedido de cooperação (uma rogatória) cujo processamento cabe aos juízes federais (art. 109, X, CF). Tal providência será em última análise uma consequência direta e imediata do pedido de cooperação passivo não cumprido ou frustrado;

A propositura de ação penal no Brasil por crime cometido no exterior pode resultar também de um pedido direto de transferência de procedimento penal, também fundado em tratado internacional ou em promessa de reciprocidade, quando a jurisdição brasileira tiver melhores condições de realizar a persecução penal, sempre que dois ou mais países sejam simultaneamente aptos territorial ou extraterritorialmente para a persecução criminal. A transferência de procedimentos é também uma providência sujeita a cumprimento mediante rogatória ou auxílio direto, ambos de competência da Justiça Federal (art. 109, X, CF). Assim, sempre que um Estado estrangeiro pedir ao Brasil que assuma a jurisdição para a persecução de um determinado fato considerado criminoso, esse pedido passivo deve ser executado no Brasil como todos os demais, sujeitando-se à competência federal.

Não cabe ao intérprete examinar de que crime se trata e transplantá-lo para o Brasil, para que seja a competência material considerada à luz da espécie delitiva. O exercício interpretativo não deve levar em conta as características intrínsecas do crime, mas sim a existência ou não de interesse federal, derivado das relações entre duas soberanias e do fato de a matéria estar posta num tratado. Volte-se ao ponto: o exame sobre a natureza do delito, à luz das regras comuns nacionais de competência, não é feito nas rogatórias de cunho probatório. Não deve ser feito tampouco nas rogatórias (ou nos auxílio direto) para transferência de procedimentos penais e assunção da jurisdição, seja por pedido direto e expresso, seja como consequência da regra aut dedere aut iudicare.

Outro fundamento para a competência federal está no inciso X do artigo 109 da CF, que confere à Justiça Federal a competência para julgar as causas referentes à nacionalidade. Um dos fundamentos para a recusa de extraditar supostos criminosos pode ser a nacionalidade brasileira. Brasileiros natos não podem ser extraditados. Se um brasileiro originário, suspeito de crime, não é entregue ao Estado estrangeiro requerente, caberá ao Brasil processá-lo em nosso território, mesmo por crime cometido inteiramente no exterior. Logo, esse tema de nacionalidade pode ser, por si só, o elemento definidor da competência federal, quando for o fator determinante para a recusa a uma extradição relativa a brasileiro nato, situação da qual deriva o dever estatal (federal) de persecução penal do nacional.

O inciso V do artigo 109 da CF também serve como norma de reforço, já que ali se vê que os crimes transnacionais (“crimes a distância”), que tenham tocado, ainda que potencialmente (tentados ou consumados), o território do Brasil e de nação estrangeira, são de competência federal, bastando que estejam previstos em tratado internacional. Isto porque a lógica do constituinte em 1987 foi a de entregar à Justiça Federal a competência para julgar todos os crimes que sejam internacionais em sentido estrito, ou que sejam transnacionais, ou que tenham sido cometidos no exterior. Este elemento de internacionalidade também aparece no tópico dos crimes cometidos a bordo de embarcações ou aeronaves, hipóteses nas quais o artigo 109, IX, da CF/1988 também entrega a competência à Justiça Federal.

A constatação da existência de interesse da União para o julgamento de tais crimes extraterritoriais mostra-se ainda na Lei 10.446/2002,que dá à Polícia Federal atribuição investigativa quando o crime tiver repercussão internacional (artigo 1º, caput). Só o interesse da União, no sentido do artigo 109, IV, da CF, autoriza a atuação da polícia judiciária do Estado federado (a Polícia Federal) como agência de investigação nos crimes de “repercussão internacional”.

3. A competência federal para crimes extraterritoriais na República Velha

Duas razões históricas justificam a competência da Justiça Federal para os crimes extraterritoriais, aqueles praticados inteiramente fora do País.

Atualmente, a competência para julgamento de crimes cometidos no exterior está regulada no artigo 88 do CPP, segundo o qual “no processo por crimes cometidos fora do território brasileiro, será competente o juízo da capital do estado onde por último houver residido o acusado“. Esta regra diz respeito exclusivamente à competência territorial, não se referindo à distribuição de tarefas entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual. O texto em vigor cuida da competência do “juízo da capital“, que, obviamente, pode ser o juiz federal ou o juiz de direito.

Na verdade, o artigo 88 do CPP remete-se hoje ao juiz federal. A razão é simples. Quando o CPP entrou em vigor, em 1º de janeiro de 1942, a Justiça federal de primeira instância não existia. Fora extinta pela Constituição de 1937 e pelo Decreto-lei 6/1937, outorgada ao país por Getúlio Vargas. Em 1942, passou a viger o atual CPP. Não havia motivo, naturalmente, para considerar a distinção entre juízes de direito e juízes federais, pois estes só voltaram a existir em 1966 (Lei 5.010/1966), logo após a restauração da justiça federal de primeiro grau em meados daquela década, por obra do artigo 6º do Ato Institucional n. 2, de 1965.

Note-se que o CPP não tem uma só referência aos procuradores da República ou aos juízes federais. Logo, não se pode querer resolver, com base nele, um aparente conflito entre juízes federais e juízes de Direito.

Aliás, por essa mesma razão, o STJ foi levado a aprovar a Súmula 122, já que o artigo 78 do CPP não trata da determinação do foro prevalente no concurso das jurisdições federal e estadual em caso de delitos conexos. E não trata disso porque, não havendo Justiça Federal de primeiro grau na data da entrada em vigor do CPP, não havia motivo para fazê-lo. Pois bem. Tal omissão foi resolvida pelo direito sumular. Mas a outra obscuridade relevante, relativa à competência para julgar crimes cometidos no exterior, ficou em estado latente até 1966, quando foi recriado a Justiça Federal de primeira instância.

A segunda razão, também histórica, para a afirmação da competência federal para julgamento de crimes cometidos fora do território brasileiro está na primeira República. Quando o Estado brasileiro adotou a forma republicana em 1889 passou logo ali a atribuir à sua Justiça federal, então recém criada, a competência para julgar crimes cometidos no exterior. A razão é evidente: o interesse federal no relacionamento com Estados estrangeiros.

A competência federal para esses crimes é da tradição do direito brasileiro desde a primeira República, que foi quando surgiu a Justiça Federal. Neste sentido, veja-se o que dispunham os artigos 7º a 13 da parte segunda do Decreto 3.084, de 5 de novembro de 1898:

Art. 7º Poderão ser processados pela Justiça federal, ainda quando ausentes da Republica, e julgados quando forem presentes, ou por terem regressado espontaneamente ou por extradição conseguida para esse fim, os brazileiros que perpetrarem alguns dos crimes previstos nos capitulos I e II do Tit. I, L. 2, e no Cap. I do Tit. VI do Cod. Penal, bem como os crimes de falsificação de actos das autoridades federaes, de titulos de divida publica, de papeis de credito e valores da nação ou de banco autorisado pelo Governo Federal e os de homicidio e roubo em fronteira, não tendo sido o delinquente punido no logar onde delinquiu.

§ 1º A disposição do artigo antecedente poderá ter execução no que for applicavel em relação aos estrangeiros que perpetrarem fóra da Republica quaesquer dos referidos crimes, quando venham ao territorio brazileiro espontaneamente ou por extradicção obtida para esse fim.

Vê-se que tantos brasileiros quanto estrangeiros que viessem a ser processados no Brasil por crimes cometidos no exterior estavam sujeitos à competência da Justiça Federal. Tal regra tem raízes na repartição de funções próprias de uma Federação, dando corpo a uma tradição de ao menos 122 anos.

A competência federal continuou a ser honrada na segunda década do século XX. De fato, a Lei 2.416, de 28 de junho de 1911, não deixa dúvidas de que os crimes cometidos fora do território nacional eram julgados pela Justiça Federal. Eis o artigo 14, §3º, daquela lei, sancionada pelo presidente Hermes da Fonseca:

Art. 14. Poderá ser processado e julgado no Brasil o nacional ou estrangeiro que, em territorio estrangeiro perpetrar crime conta brazileiro e ao qual commine a lei brazileira pena de prisão de dous annos no minimo.

§3º É sempre a Justiça Federal competente para conhecer dos crimes commettidos em território estrangeiro.

4. A competência federal na cooperação passiva em matéria cível e penal

Como se não bastassem as razões, de fundo constitucional, legislativo e histórico, apontadas nos itens anteriores, há, devido à vigência do novo Código de Processo Civil, outros elementos que revelam a existência do interesse federal e, portanto, a competência da Justiça Federal na cooperação internacional em modo passivo.

O art. 33 da Lei 13.105/2015 determina que “recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada.”. Vê-se que o legislador federal atribuiu à Advocacia-Geral da União o cumprimento de pedidos passivos de auxílio direto (mutual legal assistance). E o fez apenas por uma razão: por estar presente o interesse da União no atendimento a demandas estrangeiras, tenham ou não base convencional. Somente a existência de interesse federal é apta para justificar a atuação da Advocacia de Estado mantida pelos cofres da União, no atendimento a uma demanda estrangeira. De fato, segundo o art. 1º da Lei Complementar 73/1993, a Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

O artigo 34 do novo CPC vai na mesma linha e diz competir “ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional”. Embora encartada na legislação civil, esta é seguramente uma regra de cunho geral, que se aplica indistintamente a todos os pedidos de cooperação internacional de índole passiva.

Por sua vez, o art. 965 do CPC/2015 não destoa dessa diretriz, ao estabelecer que o  “cumprimento de decisão estrangeira far-se-á perante o juízo federal competente, a requerimento da parte, conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional.”

De fato, mesmo antes da vigência do CPC, assim já se procedia na cooperação penal passiva (auxílio direto), nos termos do art. 1º da Portaria Conjunta MJ, PGR, AGU n. 1, de 28 de outubro de 2005, ato infralegal mediante o qual órgãos da União dividem suas atribuições, a partir da premissa da existência do interesse federal. Este artigo atribui ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal a execução dos pedidos de auxílio direto passivos, seja de que natureza for, o que inclui a persecução criminal de delitos cometidos no exterior, nos casos de transferência de procedimentos ou de aplicação do preceito aut dedere aut iudicare:

Art. 1º. Os pedidos de cooperação jurídica internacional passiva em matéria penal, que se sujeitam à competência da Justiça Federal e que não ensejam juízo de delibação do Superior Tribunal de Justiça, serão encaminhados pelo DRCI ao CCJI para que este proceda à distribuição dos pedidos às unidades do Ministério Público Federal com atribuição para promover judicialmente os atos necessários à cooperação.

5. Resumindo a controvérsia

a) A responsabilidade pela observância do princípio aut dedere aut iudicare (extraditare vel iudicare) é da União, pois é a República Federativa do Brasil quem tem personalidade de direito internacional público. Logo, a obrigação de processar o brasileiro inextraditável ou de processar estrangeiro não extraditável ou não entregável deriva dos tratados de extradição ou do direito internacional cogente. Disso resulta o interesse da União na causa, mas não só.

b) a União tem interesse no cumprimento de pedidos passivos de cooperação internacional, sejam cíveis ou criminais, como se vê da legislação infraconstitucional (art. 33 do CPC e art. 1º da Portaria Conjunta MJ/PGR/AGU n. 01/2005), que dá densidade ao interesse federal preconizado pelo inciso IV do art. 109 da Constituição.

c) No Brasil, todos os casos de cooperação passiva são de competência federal, à luz do artigo 105 c/c o artigo 109, X, da CF, que dão aos juízes federais a tarefa de executar rogatórias recebidas pelo Brasil, após a chancela do STJ. A competência federal na cooperação passiva também está nos artigos 34 e 965 do CPC e no art. 1º da Portaria Conjunta MJ/PGR/AGU n. 01/2005. Quando uma rogatória merece o exequatur do STJ, seu cumprimento se dá pelo juiz federal, justamente porque há interesse da União em manter boas relações diplomáticas com suas contrapartes e poder pedir reciprocidade em casos de interesse do Estado brasileiro.

d) Devido à sua estrutura federativa, o Estado nacional brasileiro nãocontrola as Justiças dos Estados-membros. Logo, a entrega da jurisdição em tais casos às unidades federadas pode induzir a responsabilidade internacional da República Federativa do Brasil, em decorrência de eventual inércia de seus entes formadores. Se o Estado nacional é o responsável perante a comunidade das nações, é dointeresse da União a persecução criminal de delitos cometidos no exterior, especialmente quando gozam da nacionalidade brasileira.

e) O procedimento de transferência de procedimento criminal é uma forma de cooperação penal passiva e equipara-se às rogatórias passivas quanto à atribuição e competência. Logo, como todas as demais espécies de assistência passiva (sendo exemplo clássico a rogatória), a competência é federal. O mesmo ocorre com os pedidos de auxílio direto, que, substancialmente, têm a mesma natureza que as rogatórias.

f) Mutatis mutandi, a mesma vinculação processual ratione materiaedeve ocorrer em razão da vedação de extradição de nacionais. Quando o Brasil é o Estado requerido, cabe ao STF autorizar ou não a extradição de tal trânsfuga, pois é evidente o interesse nacional (da União) na manutenção de boas relações internacionais. Outro forte indício do interesse da União está na delegação de atos instrutórios da extradição passiva a juízes federais, com fundamento no artigo 211 do Regimento Interno do STF: “É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde estiver preso”. Por “juiz do local” tem-se entendido o juiz federal. É o que se deu, por exemplo, na Extradição 835, requerida pela República Argentina e julgada pelo STF em 2002. Idem nas Extradições 1122 (Israel), 1114 (China) e 1165 (Espanha). Quase sempre é assim, salvo nas hipóteses em que o extraditando está preso em localidade distante da sede da Justiça Federal naquela região.

g) O processo penal contra um cidadão brasileiro que não tenha sido extraditado em função de sua nacionalidade (art. 5º, LI, CF) é uma “causa referente à nacionalidade”, o que faz valer a competência da Justiça Federal, com base no art. 109, X, da CF;

h) o interesse federal está presente sempre que se identifica na Constituição o elemento de internacionalidade da conduta delituosa, seja no plano concreto ou da potencialidade.

Evidentemente, a decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 105.461/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 29.3.2016) , segundo a qual “O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a competência da justiça federal, porquanto não teria ofendido bens, serviço ou interesse da União (CF, art. 109, IV)” nem de longe enfrenta a questão em toda a sua inteireza.

Assim, seja pelos argumentos históricos, seja pela realidade constitucional extraída do art. 21, inciso I, e de vários incisos do artigo 109 da Constituição, não há dúvida de que é federal a competência para o processo e julgamento de crimes cometidos inteiramente fora do território nacional.

Quando o STJ e o STF examinarem essa questão, com esses pressupostos, seguramente firmarão nova orientação, conforme a distribuição de tarefas de um Estado federal. Infelizmente, os poucos julgados de tribunais superiores que existem sobre essa questão, tem-se limitado a uma leitura linear e limitada do inciso IV do artigo 109 da CF ou a uma exegese inaproveitável do inciso V do mesmo artigo.

Talvez o caso Manuelzinho, que corre na Justiça Federal do Amapá, seja um bom paradigma para o adequado exame do problema. Brasileiros natos não podem ser extraditados. Logo, a ação penal deve ser proposta em nosso País. O MPF já o fez. A França e as famílias dos soldados Stéphane Moralia e Sébastien Pissot, mortos em Dorlin, esperam uma resposta do Brasil.

[originalmente publicado no site Direito do Estado e adaptado]