Em 27 de agosto de 2015, o STF encerrou uma dentre as tantas polêmicas que envolvem a colaboração premiada, meio especial de obtenção de provas regulado pela Lei 12.850/2013.

Um colaborador que tenha firmado e descumprido um acordo de delação premiada (este) pode ser novamente beneficiado pelo mesmo instituto, num segundo acordo?

A resposta é sim. E é semelhante à que se daria a quem perguntasse se uma testemunha mendaz – que tenha prestado falso testemunho num processo –poderia ser chamada a depor em juízo noutro caso sobre outros fatos. A resposta também seria sim. Não há esse tipo de interdição na legislação processual.

Obviamente, uma testemunha mentirosa perde credibilidade. E quem tenha descumprido um primeiro acordo de colaboração deve suportar as consequências da inadimplência, previstas no primeiro termo, e tem de submeter-se a condições mais rigorosas numa eventual nova avença. 

Ademais, a valoração dos aportes probatórios de corroboração do depoimento deve ser mais estrita na segunda vez, em função da “reincidência”. Mas o agente não está impedido de beneficiar-se de um segundo acordo.

Como negócio jurídico processual relacionado ao direito penal premial, a colaboração premiada não se funda no exame da personalidade do agente colaborador. A personalidade do colaborador não é requisito de existência ou de validade do acordo de colaboração. A personalidade do agente só é levada em conta no momento da definição das cláusulas do acordo e por ocasião da sentença condenatória, na escolha das penas resultantes da mitigação premial, que será maior ou menor a depender desse exame.

O que importa para a formalização de acordo de colaboração é a capacidade do Ministério Público de obter, a partir da delação, novas provas (evidências fidedignas) que corroborem a narrativa inicial. Esta, por si só, é insuficiente para a condenação, nos exatos termos do artigo 4º, §16, da Lei 12.850/2013.

§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

No particular, o ministro Celso de Mello lembrou interessante previsão do artigo 38 da Constituição japonesa de 1947, segundo o qual ninguém será condenado ou punido quando a única prova apresentada contra o réu seja sua própria confissão:

Article 38. No person shall be compelled to testify against himself.

Confession made under compulsion, torture or threat, or after prolonged arrest or detention shall not be admitted in evidence.

No person shall be convicted or punished in cases where the only proof against him is his own confession.

Este entendimento não diverge da posição tradicional do STF no tocante à chamada de corréu e seu valor probatório, quando isoladamente considerada. Foi o que se viu no julgamento da AP 465/DF:

DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÕES PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. […] 6. A delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação, notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade. 7. Ação penal julgada improcedente. (STF, AP 465, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2014).

Nesse julgado, relatado pela ministra Cármen Lúcia, recolho a seguinte passagem, que bem retrata a jurisprudência da Corte antes da entrada em vigor da Lei 12.850/2013:

Segundo a nossa consolidada jurisprudência, admite-se a invocação da delação, desde que ela não constitua o fundamento exclusivo da condenação (Habeas Corpus ns. 75.226, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19.9.1997; e 71.813, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.2.1995; e o Recurso Extraordinário n. 213.937, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.6.1999).

Asseverou-se no último dos julgados mencionados:

“EMENTA: CRIMINAL. PROVA. CONDENAÇÃO. DELAÇÃO DE CO-RÉUS. INVOCAÇÃO DO ART. 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO: AFRONTA INOCORRENTE. É certo que a delação, de forma isolada, não respalda decreto condenatório. Sucede, todavia, que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas. Mostra-se, portanto, fundamentado o provimento judicial quando há referência a outras provas que respaldam a condenação. (…)”.

Igualmente, o Habeas Corpus n. 81.618, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 28.6.2002:

“EMENTA: Habeas corpus. Pretendida declaração de nulidade da sentença condenatória, que estaria baseada apenas na delação feita por co-réu. Pretensão que encontra obstáculo no reconhecimento, pelo acórdão recorrido, de que não se está diante de uma condenação baseada exclusivamente nessa delação, mas que envolve outros elementos de prova, insuscetíveis de exame no âmbito restrito do habeas corpus (…)”.

Agora em agosto de 2015, no HC 127.483/DF, o plenário do STF reconheceu por unanimidade a validade da decisão que homologou o acordo de colaboração premiada de Alberto Youssef. O HC foi impetrado contra decisão do ministro Teori Zavascki, que proferiu o despacho homologatório na Petição 5244. Atenção: não foi o juiz Sergio Moro…

Com a impetração, a defesa pretendia invalidar o acordo de Youssef e com isto obter a nulidade de todas as provas dele derivadas. Considerando que o acordo em questão foi o primeiro a ser homologado, a operação Lava Jato poderia vir a ser fulminada. Bingo!

O acórdão ainda não foi publicado. Transcrevo a notícia publicada no site do STF:

O relator, ministro Dias Toffoli, votou pela denegação do HC, destacando que a colaboração premiada, prevista na Lei 12.850/2013, é apenas meio de obtenção de prova, ou seja, é um instrumento para colheita de documentos que, segundo o resultado de sua obtenção, poderão formar meio de prova.

[O] voto do ministro Toffoli foi seguido por unanimidade. Para o ministro Edson Fachin, não é possível ao coautor ou partícipe dos crimes praticados pelo colaborador questionar os termos do acordo celebrado com base na lei. Como o relator, ele entendeu que “o acordo não interfere diretamente na esfera jurídica do delatado”.

Entre as razões apresentadas pelo ministro Luís Roberto Barroso para votar pela denegação do pedido está o artigo 4º, parágrafo 16, da Lei 12.850/2013, segundo a qual nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. Ele também observou que a eventual validade de uma delação premiada por fatos supervenientes tem que ser avaliada pelo Ministério Público e pelo juiz.

A ministra Rosa Weber também acompanhou o relator, destacando que o importante na delação premiada é a utilidade do acordo e o resultado de sua realização. “Diferentemente do que se preconiza no habeas corpus, o elemento ontológico da delação premiada não está na pessoa do colaborador e sim no pragmatismo, no interesse da persecução penal e na perspectiva de reduzir os danos causados pelos crimes que orientam a razão de ser da própria colaboração”, afirmou.

O ministro Luiz Fux ressaltou ter divergências quanto às premissas teóricas que influem na valoração da delação premiada, mas votou no sentido de denegar o pedido. Ele frisou que a personalidade do agente não influencia na delação. “Se ele é uma boa ou uma má pessoa, isso é um problema que influi na esfera jurídica dele próprio, não tem a menor influência na validade e na eficiência da delação premiada”, ressaltou. Também a ministra Cármen Lúcia seguiu o relator, porém com base em outros fundamentos, entre eles de que não houve ilegalidade no ato questionado.

Ao acompanhar o relator, o ministro Marco Aurélio destacou que a quebra de compromisso assumido pelo colaborador não gera contaminação entre os processos-crimes. O ministro Celso de Mello também concluiu pela denegação. Ele lembrou que, desde antes do surgimento da Lei 12.850/2013, a jurisprudência do Supremo nega a legitimidade de qualquer condenação penal imposta unicamente com base no depoimento do agente colaborador. Por fim, o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, entendeu que não houve ilegalidade nem abuso de poder por parte do ato questionado, o qual, segundo o ministro, ocorreu em consonância com os ditames constitucionais.

Após realçar o valor ético da colaboração premiada, o ministro Celso de Mello, ressaltou que os acordos de colaboração premiada têm plena legitimidade jurídica. 

O ministro Ricardo Lewandowski assinalou que a prisão cautelar por si só não invalida o acordo de delação premiada, se não viciar a vontade do colaborador. 

Essa foi também a posição de Toffoli (voto de 33’35” até 2h14’24”), segundo quem a liberdade que deve estar pronto no momento de negociar acordo de delação premiada é a liberdade psíquica – vontade livre de coação – e não a liberdade de locomoção.

Toffoli disse também que, em linha com o disposto no artigo 4º, §16, da Lei 12.850/2013: “se o depoimento de um colaborador não pode servir por si só para a condenação, a somatória exclusiva de depoimentos de colaboradores também não o pode“.

Aqui você pode ver o trecho final da sessão após o voto do relator, ministro Dias Toffoli. O debate entre os ministros durou pouco mais de uma hora. 

Já o debate acadêmico vai demorar mais para acabar. Uma coisa é certa:  os argumentos da doutrina contrária vão rareando.

E surgem outras questões intricadas. O novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) entrará em vigor em 2016. No seu artigo 190, o CPC cuida dos negócios jurídicos processuais. Como se viu no HC 127.483/DF, o ministro Dias Toffili sustenta que a natureza jurídica da colaboração  premiada é de “negócio jurídico processual”.

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

O artigo 190 do CPC terá efeito sobre o processo penal? Poderá ser invocado em acordos de colaboração premiada?