Em dois posts, vou examinar aqui no Blog a “delação premiada”.

Nesta primeira publicação, cuidarei dos aspectos técnicos do instituto. No segundo post, falarei da polêmica criada por uma máquina de propaganda que se apoia em achismos e falácias.

A colaboração premiada – este é o nome correto do instituto – é instrumento de persecução penal destinado a facilitar a obtenção de provas do concurso de pessoas em fato criminoso, próprio ou alheio, e da materialidade de delitos graves, servindo também para localização do proveito ou do produto de crime ou para a preservação da integridade física de vítimas de certos delitos, ou ainda para a prevenção de infrações penais.

Segundo o ministro do STF Carlos Ayres Britto, já aposentado, o instituto da colaboração premiada é constitucional, pois se situa no contexto da segurança pública, ao mesmo tempo dever do Estado e direito da sociedade: “o delator, no fundo, à luz da Constituição, é um colaborador da Justiça”¹.

Diverge a doutrina quanto ao nomen iuris do instituto que a Lei 9.807/99 apelidou de “réu colaborador” e a Lei 12.850/2013 denominou de colaboração premiada. A maior parte dos autores utiliza(va) a expressão “delação premiada”, alguns com um ranço preconceituoso, para marcar o colaborador da Justiça com o ferro de “traidor”. Outros tantos preferem a denominação “colaboração criminal premiada”, que foi acolhida pela Lei do Crime Organizado de 2013. Chamada de “recrutamento operacional” pelos órgãos de inteligência, há ainda os que se valem da palavra “arrependido” para denominar esta TEI.

Por rigor técnico, indicamos a correção da denominação “colaboração processual premiada”. Não é adequada a utilização do termo “arrependido”, porque nem sempre o colaborador arrependeu-se. Por outro lado, repudiamos o nomen iuris “réu colaborador” porque nem sempre o agente colaborador é réu. Também deve ser evitado o uso da expressão “delação premiada”, pela sua carga simbólica carregada de preconceitos, e por sua incapacidade de descrever toda a extensão do instituto, que não se limita à mera delatio.

O estímulo penal ao arrependimento não é uma novidade. A lei penal sempre previu a utilização de instrumentos baseados em sentimentos do réu para minorar as consequências penais, como a confissão, a desistência voluntária, o arrependimento eficaz, o arrependimento posterior, a reparação do dano, etc.

A negociação processual (plea bargain) é uma ferramenta fundamental para a justiça criminal dos países de common Law e vem sendo adotada em várias nações que seguem o modelo criminal da civil Law. Os acordos criminais são utilizados com frequência para a responsabilização de integrantes dos patamares médio e inferior de organizações criminosas em troca de confissões verazes e comprováveis e de depoimentos verídicos e confirmáveis contra líderes de esquemas ilícitos e seus cúmplices.

Acusados, vítimas e testemunhas obtêm vários benefícios com esses acordos de colaboração (plea agreements). Os primeiros podem livrar-se de acusação criminal ou obter redução de pena. As vítimas e testemunhas são poupadas da confrontação com os acusados, reduzindo-se a vitimização secundária. Por meio dos acordos, os interesses civis dos ofendidos podem ser ajustados, sem prejuízo da devida responsabilização criminal, rápida e equitativa, dos acusados. Por fim, a narrativa fática que acompanha os acordos, em forma de confissão, contribui para restabelecer a verdade histórica possível. Ao fim, somam-se a esses benefícios a diminuição da carga processual nos tribunais e nos órgãos de persecução, cujos recursos escassos podem ser direcionados para casos mais graves ou mais intrincados.

Barra Lima traça interessante panorama da colaboração premiada no direito comparado, englobando, além da Itália, Espanha, Estados Unidos da América, Inglaterra e Alemanha². Em todos esses países, o instituto tem sido utilizado com relativo êxito, mas não sem críticas da doutrina. No entanto, sua utilidade é inegável, tanto é que, ao proferir voto no HC 90.688/PR, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a delação premiada é “um instrumento útil, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em países civilizados”³.

Espécie de técnica especial de investigação, a colaboração premiada tem quatro subespécies: a) “delação premiada”; b) “colaboração para libertação”; c) “colaboração para localização e recuperação de ativos”; e d) “colaboração preventiva”. Na modalidade “delação premiada”, o colaborador expõe as outras pessoas implicadas no crime e seu papel no contexto delituoso, razão pela qual o denominamos de agente revelador. Na hipótese de “colaboração para libertação”, o agente indica o lugar onde está a pessoa sequestrada ou o refém. Já na “colaboração para localização e recuperação de ativos”, o autor fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos à lavagem. Por fim, há a “colaboração preventiva”, na qual o agente presta informações relevantes aos órgãos de persecução para evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita. Em todas essas subespécies, o colaborador deve oferecer informações minuciosas e precisas, inclusive sobre o modus operandi dos coimputados e o iter criminis.

Trata-se de forma especial de confissão, já que o agente colaborador admite sua responsabilidade por certos ilícitos e aponta seus cúmplices ou coautores (delação premiada propriamente dita), esclarece o destino dado ao produto ou proveito do crime (localização e recuperação de ativos), assim como, em crimes como sequestro, cárcere privado e tomada de reféns, viabiliza a localização da vítima (libertação). O colaborador também pode prestar informações para evitar a consumação de crimes de cujo planejamento participou ou de que tomou conhecimento (prevenção). Por meio da colaboração criminal, estimula-se o acusado a falar, a romper o silêncio mafioso (omertà), o que contribui para a elucidação do crime, a punição dos responsáveis, a reparação do dano causado às vítimas e a preservação da ordem pública.

Em função da colaboração premiada, o agente, devidamente assistido pela defesa técnica, abdica do seu direito constitucional ao silêncio, decide falar e, caso sua colaboração seja efetiva, plena e voluntária, terá sua pena reduzida (causa especial de redução de pena) ou será beneficiado por perdão judicial (causa extintiva de punibilidade) ou por acordo de imunidade. Há também a possibilidade de concessão de outros benefícios, como a aplicação de penas substitutivas ou a especificação de regime menos gravoso de execução penal, assim como a instituição de medidas pessoais de proteção.

Por colaboração plena e efetiva, entende-se a disposição do acusado de depor de forma veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilícitos de que tem conhecimento, sem ocultá-los ou alterá-los. Não se exige do acusado que o Ministério Público tenha sucesso nos processos que intentar contra os corréus expostos ou delatados. Basta que o colaborador tenha realmente entregue aos órgãos de persecução todas as informações e documentos em seu poder, no momento apropriado, ou quando solicitado.

Grande parte dos autores brasileiros incorrem em equívoco ao reduzir a colaboração processual a um arremedo do que ela realmente é. Percebemos que alguns desses doutrinadores, talvez no propósito de marcar o instituto com uma nódoa odiosa, procuram assimilar a colaboração premiada a uma simples delação, lançando sobre o colaborador a pecha de “delator”, “dedo-duro” ou “alcaguete”. Esse é um grave equívoco, que não honra a honestidade intelectual que deve balizar o exame crítico desse polêmico instrumento processual, útil para a sociedade e para pessoas envolvidas em graves ocorrências criminais.

A chamada “delação premiada” é mais do que parece, pois não se circunscreve à delatio, ou à identificação dos corréus (chamamento de corréu). Esta é apenas uma das formas de colaboração que o agente revelador pode concretizar em proveito da administração da Justiça criminal. Além de revelar a identidade e o paradeiro de seus cúmplices (delação), o colaborador pode facilitar a localização de coisas subtraídas, valores desviados e de quaisquer bens, direitos ou valores obtidos ou mantidos por meios ilícitos. Com isso, o revelador concorre para a restituição dos ativos ao erário ou para a recomposição do patrimônio da vítima. Indo mais além, o colaborador é aquela pessoa que fornece à Polícia dados que permitem encontrar e resgatar com vida vítimas de sequestro e cárcere privado.

Ainda nessa linha, cabe verificar que o indivíduo maldosamente chamado de “delator” é sujeito processual como os demais réus, que merece o mesmo tratamento processual respeitoso e as mesmas garantias legais que os coimplicados. Não temos dúvidas, portanto, de que nada há de vergonhoso em negociar a colaboração de um réu ou suspeito, se dessa colaboração advier algum benefício para a coletividade ou para a tutela da segurança pública, que é direito fundamental da pessoa humana, reconhecido nos artigos 5º e 6º, caput, da Constituição de 1988 e no artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Assim, o colaborador poderá prestar depoimentos formais, de preferência gravados em meio audiovisual, que serão usados em juízo e ali repetidos mediante contraditório, quando o agente revelador se equipara a testemunha. Poderá o colaborador agir como mero informante⁴, pessoa que, no interesse da Justiça, fornece informações relevantes sobre crimes, que são demonstrados por prova independente. Em geral, o informante não presta declarações formais, porque não é arrolado como testemunha da acusação.

O colaborador poderá atuar a modo de infiltrado. Neste caso é necessária autorização judicial específica para a conjugação dessas duas técnicas especiais de investigação, o colaborador e o agente infiltrado. Normalmente, o infiltrado ou undercover é um servidor policial ou um agente de inteligência, cuja identidade é mantida em sigilo. No entanto, em casos especiais, o réu ou investigado colaborador pode manter-se infiltrado no esquema criminoso, para obtenção de provas (inclusive por escutas ambientais) enquanto os órgãos de persecução delimitam a atuação dos outros coautores.

Imprescindível será a colaboração do agente para a indicação de provas independentes, que confirmem suas declarações, a exemplo de endereços onde se encontrem coisas sujeitas a busca e apreensão; bens que possam vir a ser tornados indisponíveis; linhas telefônicas e emails suscetíveis de interceptação. Cabe-lhe também mencionar outras pessoas que possam prestar depoimentos desinteressados sobre os fatos. Por fim, nesse rol meramente exemplificativo, o agente colaborador pode atuar como um consultor de inteligência policial, prestando de forma contínua esclarecimentos aos órgãos de persecução sobre um determinado modus operandi criminoso, ou sobre os meandros de uma atividade ilícita, ou ainda auxiliando a polícia científica a decifrar códigos criptográficos e a compreender socioletos, bem como a reconhecer pessoas, coisas e locais.

Evidentemente, quanto mais o investigado ou acusado colaborar com a Justiça, maiores serão os benefícios que lhe poderão ser deferidos pela autoridade judiciária, que ficará ciente de toda a extensão da cooperação, por ocasião da denúncia ou da promoção de arquivamento, possível nos casos em que se admite o perdão judicial ou em virtude de acordo de imunidade.

Como se vê, a delação é apenas uma faceta, aliás, a menos importante da colaboração premiada. As declarações do colaborador não bastam sequer para condená-lo, já que a confissão não é mais a rainha das provas. Se não são suficientes nem mesmo para a apenação do próprio agente revelador, de modo algum podem ser base exclusiva para a condenação de corréus. Ninguém pode ser condenado somente com base no depoimento de um colaborador. 

Para uma colaboração eficaz, é preciso obter provas documentais, periciais e técnicas, bem como outros depoimentos de fontes desinteressadas ou independentes. Daí a importância da negociação dos termos do acordo de colaboração entre o Ministério Público e o advogado ou defensor, de modo que ao longo de sucessivos encontros entre as partes sejam identificados os elementos indiciários e de prova que confirmarão o depoimento do colaborador. Não basta que o colaborador compareça em juízo e lance acusações a esmo contra os corréus ou contra os autores de outro crime.

As negociações do acordo, coordenadas pelo Ministério Público, com ou sem a participação da autoridade policial, devem sempre ocorrer na presença do acusado e de seu defensor. O acordo de colaboração é uma construção das partes e vai sendo lapidado à medida que os fatos são reconhecidos, checados e corroborados. O juiz não deve interferir nesta etapa negociativa, a fim de não contaminar-se pelos indícios ou provas colhidos, mantendo-se imparcial.

Pode haver gravação dos encontros das negociações, mas os registros audiovisuais assim obtidos não podem ser utilizados contra o colaborador, sem o seu consentimento e do seu defensor. No entanto, se o acordo for finalmente formalizado, as gravações podem ser apresentadas em juízo, não se prescindindo, conforme o caso, do depoimento judicial do colaborador em procedimento de cross-examination.

Formalizado o acordo, seu instrumento deve ser juntado aos autos da ação penal. Porém, por motivo relevante, o texto (conteúdo) da avença pode ser mantido em sigilo, como decidiu o STF no HC 90.688/PR⁵ e como também vem ocorrendo no caso Lavajato, na esteira da Súmula Vinculante n. 14. Nos casos de simples delação, com apuração já encerrada, o Ministério Público está sempre obrigado a revelar à defesa a existência do acordo de colaboração, seu beneficiário e as autoridades intervenientes, a fim que o delatado tenha condições de exercer o seu direito de confrontação com o colaborador.

Dando como certo que a colaboração premiada é um instrumento de política criminal do Estado, próprio de um sistema processual acusatório de partes, é lógico concluir que, em nome da segurança jurídica, da transparência e da sindicabilidade, a colaboração deve ser formalizada num acordo escrito, firmado pelo representante do Ministério Público, pelo agente colaborador e seu advogado⁶, dependendo de dúplice aceitação defensiva. O colaborador deve estar bem instruído por seu defensor, para que possa tomar uma decisão cooperativa informada.

Como visto, são necessárias reuniões preliminares entre a defesa, o investigado, a Polícia e o Ministério Público para delimitar o acordo de colaboração. Delas o juiz não deve tomar parte. O investigado esclarecerá em que medida pode cooperar; e o Ministério Público avaliará os benefícios que podem resultar desse labor cooperativo. O texto do acordo de colaboração será submetido à apreciação do Poder Judiciário, que tem a palavra final sobre a viabilidade e a legalidade da avença entre as partes e sobre os benefícios que serão enfim concedidos ao colaborador, podendo-se aplicar analogicamente o art. 28 do CPP.

O Ministério Público não pode prometer ao acusado um determinado benefício legal, pois a concessão destes depende de ato jurisdicional; pode, sim, o promotor de Justiça ou o procurador da República comprometer-se a assegurar o cumprimento do acordo perante o Judiciário, mediante petições, recursos ou remédios constitucionais e a obter em favor do agente as medidas protetivas da Lei 9.807/99 e das que derivam da Lei 12.850/2013. Pode ainda comprometer-se a promover o arquivamento do inquérito ou sustar a propositura da ação penal, se presentes as condições fáticas e jurídicas, nos temos de um acordo de imunidade.

Os documentos e informações apresentados pelo colaborador ou seu advogado durante as reuniões preliminares não podem ser utilizados em desfavor do agente colaborador enquanto não houver a formalização do acordo de colaboração. Essa garantia deriva do direito de não se incriminar (nemo tenetur se detegere).

Mesmo que não se formalize um acordo escrito ou caso não sejam possíveis negociações preliminares com a defesa, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá formular proposta de delação premiada a denunciado⁷, com requerimento de oitiva do réu e apreciação pelo juiz. Condição de validade da proposta será a confirmação pelo réu dos depoimentos dados na fase inquisitorial, ou a concordância do acusado em dali por diante tornar-se um colaborador da Justiça, seja de forma ampla ou mediante simples delatio no interrogatório judicial.

Os compromissos do réu colaborador são variáveis. O investigado pode obrigar-se a depor em juízo, a fazer reconhecimentos, a acarear-se com corréus. Essas são as hipóteses mais precárias de cooperação, pois dependem da credibilidade do colaborador. O agente revelador pode também fornecer aos órgãos de persecução informações de inteligência, como números de telefone que permitam a realização de interceptação telefônica, ou endereços nos quais seja possível instalar escutas ambientais, ou ainda indicar a localização de bens, direitos e valores sujeitos a medidas de busca e apreensão, arresto e sequestro cautelar. Em certos casos, o colaborador poderá permanecer na quadrilha ou na organização criminosa de que era membro, para, a modo de infiltrado, colher informações e provas materiais úteis à persecução. A combinação da técnica do colaborador com o método de escuta ambiental foi tida como legítima no caso Alan vs. Reino Unido, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos em 2002. O colaborador levava consigo uma videocâmera e um gravador.

Em geral, o agente colaborador deverá assumir compromisso de não cometer crimes após a formalização do acordo, como se estivesse sujeito a um período de prova. Caberá ao juiz valorar a extensão e a efetividade⁸ da colaboração prometida, de sorte a conceder ao colaborador os benefícios legais avençados pelas partes.

Chamados de supergrasses, informants, pentiti, arrepentidos e collaborateurs de justice na doutrina estrangeira, os colaboradores não devem ser o único instrumento contra o crime organizado, a corrupção, o terrorismo e a lavagem de dinheiro e outras infrações penais graves. Deve haver parcimônia no emprego da técnica, já que intrusiva. No caso Fox, Campbell and Hartley vs Reino Unido, o TEDH considerou que o uso de informants não ofende o artigo 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (direito à intimidade ou privacidade)⁹. 

Enfim, com a regulamentação da colaboração premiada pela Lei 12.850/2013 saiu-se de um certo limbo normativo, para um quadro mais favorável de segurança jurídica. No entanto, o legislador pecou em alguns pontos, que deverão ser corrigidos pela prática forense e pela (juris)prudência dos tribunais, tal como aliás ocorria antes do atual regime.

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