Já está em vigor a nova Lei do Crime Organizado (LCO). Finalmente, depois de anos de polêmica nas cortes brasileiras, agora temos o conceito legal de crime organizado, o tipo penal de associação em organização criminosa e saberemos, em minúcias, o procedimento para a aplicação da maior parte das chamadas técnicas especiais de investigação (TEI), muitas das quais instituídas, mas não detalhadas, pela Lei 9.034/1995, antiga lei de organizações criminosas.

O texto da nova LCO foi confirmado pelo Senado no curso da sua agenda positiva – resultado dos protestos populares de junho de 2013 – e foi sancionado pela presidente Dilma Rousseff em agosto de 2013. De autoria da senadora Serys Slhessarenko, o projeto originalmente aprovado pela Câmara Alta era superior ao substitutivo chancelado pela Câmara dos Deputados, cuja redação prevaleceu, na forma do SCD PLS 150/2006.

Concretizando algumas importantes sugestões da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), o projeto aprovado em 11/jul e em vigor desde setembro de 2013 seguiu, em linhas gerais, os parâmetros da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo de 2000) ou UNTOC, na sigla em inglês. A nova lei define organização criminosa, tipifica a associação em organização criminosa, dispõe sobre a investigação criminal de tais crimes, os meios de obtenção da prova, estabelece novas infrações penais correlatas e regula o procedimento criminal. Além disso, a Lei 12.850/2013 altera os artigos 288 e 342 do Código Penal e revoga a Lei 9.034/1995.

A seguir as minhas primeiras impressões sobre a Lei 12.850/2013, no campo penal e processual penal, com foco em alguns de seus aspectos.

ESCOPO DA NOVA LEI

Ao contrário do que parece à primeira vista, a Lei 12.850/2013 prestar-se-á à persecução de três categorias de condutas ilícitas, duas das quais não relacionadas diretamente a atuação de entes criminosos de tipo mafioso.

A nova lei servirá para a investigação e repressão de:

a) crimes praticados por organizações criminosas, ou seja, por um grupo criminoso formado por 4 ou mais pessoas, com divisão de tarefas, voltado à obtenção de vantagens de qualquer natureza, mediante a prática de crimes graves (aqueles cuja pena máxima seja superior a 4 anos) ou o cometimento de delitos transnacionais. É o principal escopo da lei, averiguar a atuação de organizações criminosas, prevenir crimes futuros e reprimir condutas que tenham sido praticadas por tais entes de tipo mafioso;

b) delitos transnacionais (crimes à distância), no sentido do art. 109, inciso V, da Constituição de 1988, independentemente de se tratar de criminalidade organizada. Neste caso, os instrumentos da lei, especialmente os meios de obtenção de prova, podem ser aplicados à persecução criminal desta modalidade de delinquência, ainda que não haja o envolvimento de uma organização criminosa no evento sob investigação; e

c) crimes cometidos por entidades terroristas transnacionais, assim reconhecidas por organizações internacionais das quais o Brasil seja parte, seja para a investigação de terrorismo e seus atos preparatórios, nos termos do Código Penal e da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), seja para futuramente apurar o financiamento ao terrorismo, conduta ainda atípica na jurisdição brasileira. Como se vê, optou-se pelo critério de lista universal. Basicamente, poder-se-á aplicar a nova lei para apuração de atos cometidos por entes denominados terroristas pela ONU (UN list of designated terrorism organizations), tal como se dá com as resoluções do Conselho de Segurança a respeito dos grupos extremistas que realizaram atentados em Nova Iorque e Madrid, por exemplo. Atualmente, o regime de sanções impostos ao Talibã e à Al-Qaeda é regulado no Brasil pelos Decretos 8.006/2013 e 8.014/2013, que fazem valer, respectivamente, a Resolução 2082 (2012) e a Resolução 2083 (2012) do Conselho de Segurança da ONU.

Conforme acima explicitado, o tríplice alcance da lei resulta do exame de seu próprio texto. Os incisos I e II do §2º do art. 1º da Lei 12.850/2013 deixam claro ser possível a utilização dos meios especiais de obtenção de prova em tais hipóteses, dispensando-se a existência de uma organização criminosa, desde que atendidas as premissas ali descritas. Confira:

§ 2^o Esta Lei se aplica também:

I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

ABRANGÊNCIA DA LEI DIANTE DE UM CASO HIPOTÉTICO

Qual o significado prático da tese que sustentei acima? Vejamos usando um caso hipotético. Numa cidade qualquer da fronteira do Brasil, o cidadão “A” foi flagrado pela Polícia num esquema de tráfico internacional de armas de fogo, que eram trazidas do exterior, para comercialização no Brasil, sem autorização legal. O crime está previsto no art. 18 da Lei 10.826/2003:

Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 

Apenas uma pessoa foi presa e nada se sabe sobre eventuais cúmplices. O inquérito nada revelou sobre fornecedores ou compradores. Não há nenhum indício de que haja uma organização criminosa por trás de “A”. Tampouco há indicativos do crime que se chamava quadrilha (art. 288, CP). “A” foi o único indivíduo denunciado pelo Ministério Público, e a ação penal correspondente está na fase da instrução criminal. Agora “A” informa ao delegado de Polícia que tem novas informações a prestar.

Não importa se o crime em tela aconteceu antes ou depois da vigência da nova lei, porque:

a) os institutos por ela regulados (meios de obtenção de prova) já existiam na Lei 9.034/1995; e

b) as regras em questão têm índole exclusivamente processual (meios de obtenção de prova).

A questão é: o delegado federal ou o procurador da República e o juiz federal encarregados deste caso podem lançar mão dos instrumentos de investigação regulados pela Lei 12.850/2013?

A resposta é sim. Em se tratando de crime transnacional, no sentido do inciso V do art. 109 da Constituição, não é preciso que haja uma organização criminosa para que a Polícia ou o Ministério Público utilizem a Lei 12.850/2013 na persecução criminal.

Lembremos o que diz o art. 1º, §2º, I:

§2º Esta Lei se aplica também:

I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

Como se pode perceber, esta cláusula se refere ao inciso V do art. 109 da Constituição, que define a competência da Justiça Federal para julgamento de tais crimes à distância. Verifiquemos, então, a partir dos dados do exemplo acima, se as duas premissas do §2º, inciso I, do art. 1º da LCO, estão presentes:

O delito de tráfico internacional de armas de fogo é objeto do Terceiro Protocolo à Convenção de Palermo, ou, conforme sua denominação oficial, Protocolo contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munições, complementando a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto 5.941/2006). Além disso, o mesmo crime é objeto da Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo, Munições, Explosivos e Outros Materiais Correlatos – CIFTA (Decreto 3.229/1999). Assim, cuidando-se de infração penal prevista em tratado, a primeira premissa foi atendida.

Como a conduta em questão é transnacional (crime à distância), envolvendo a jurisdição do Brasil e de outro Estado sul-americano, a segunda premissa também foi atendida. O crime se iniciou no exterior e sua consumação prolongou-se no território brasileiro, até a apreensão policial.

Há, então, um crime transnacional (à distância) previsto em tratado do qual o Brasil é parte. Portanto, os órgãos responsáveis pela investigação e persecução não precisam apresentar indícios de que há uma organização criminosa em ação para utilizar os meios de obtenção de prova regulados pela Lei 12.850/2013. Afinal, tais instrumentos servem justamente para revelar organizações criminosas ocultas, que operem clandestinamente como se fossem células desordenadas ou agentes criminosos isolados ou independentes. Eis então a lógica do dispositivo. Parte-se do pressuposto de que, em atuações transnacionais de crimes graves, tanto que previstos em convenções internacionais, pode haver o envolvimento de um ente de tipo mafioso, isto é, uma organização criminosa.

Sendo assim, por exemplo, com base no art. 4º, §3º, da Lei 12.850/2013, o membro do MPF responsável pelo caso poderia propor ao réu “A”, por sua própria iniciativa ou a partir de uma sugestão da autoridade policial, a formalização de um acordo de colaboração premiada, no formato de suspensão do processo penal por até 6 meses, para que o acusado revele os nomes, o paradeiro e o modus operandi de seus fornecedores e compradores ou destinatários finais. O objetivo será encontrar o verdadeiro “Senhor das Armas”.

Neste prazo, que pode ser prorrogado por igual período, o colaborador teria de corroborar suas declarações com documentos ou, ao menos, indicar onde essas outras provas materiais (de preferência) poderiam ser buscadas e apreendidas, ou, de outro modo, levar à identificação dos demais membros do esquema criminoso. A palavra isolada do colaborador não é suficiente para condenar eventuais coautores, como já assinalava a doutrina e como agora expressamente prevê o art. 4º, §16 da Lei.

Neste hipotético caso, se houver eficiente auxílio probatório por parte do colaborador, o Ministério Público poderá, em seguida, oferecer-lhe proposta de redução de pena ou até mesmo o perdão judicial, oferta que poderá/deverá ser aceita por ele (“A”) e por seu advogado e chancelada pelo juiz competente. Caso contrário, isto é, caso não haja efetividade na colaboração por parte de “A”, a ação penal retomará seu curso, de onde parou, cabendo lembrar que durante o período de sustação da marcha processual terá ocorrido igualmente a suspensão do curso do prazo prescricional (art. 4º, §3º da Lei):

§ 3^o O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Em um dos seus principais artigos, a Lei traz – novamente – um conceito de organização criminosa.

A Lei 9.034/1995, ora revogada, não conceituava as organizações criminosas. Por muito tempo, estas foram tratadas como se fossem quadrilhas (art. 288 do CP, antes da Lei 12.850/2013). Isto gerou perplexidade na doutrina e no Supremo Tribunal Federal, como a que se viu no julgamento do HC 96.007/SP e nos debates da AP 470/DF (Mensalão), quando se tinha em mira a antiga redação do art. 1º, inciso VII, da Lei 9.613/98, substancialmente alterada pela Lei 12.683/2012. Afinal, para mim e alguns outros analistas do tema, tínhamos então um conceito de organização criminosa (o da Convenção de Palermo, integrada ao ordenamento jurídico pelo Decreto 5.015/2004), embora ainda não tivéssemos o respectivo tipo penal.

No entanto, infelizmente, em mais de um caso, o STF afastou — ao meu sentir, sem a adequada percepção da problemática — a possibilidade de utilização do conceito convencional, extraído da UNTOC, o que contribuiu para manter, no cenário anterior à Lei 12.850/2013, insegurança jurídica no tocante à aplicação de vários dispositivos da legislação brasileira, que se remetiam (e ainda se remetem) a essas tais organizações criminosas. É o caso, por exemplo, do:

a)    §4º do art. 1º da Lei 9.613/1998, que considera a prática do crime de lavagem de dinheiro por meio de organização criminosa como uma causa de aumento de pena;

b)    §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, para o qual a não participação do agente em organização criminosa autoriza a incidência de causa especial de diminuição de pena no crime de narcotráfico;

c)    artigo 52, §2º da Lei 7210/1984, que toma em conta a participação em organização criminosa como fator conducente à inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD);

d)    artigo 1º, §4º, da Lei Complementar 105/201, que acolhe a existência de organização criminosa como fator justificador para a quebra de sigilo bancário de suspeitos.

Perceba. Antes da Lei 12.850/2013, nos casos acima (e também na hipótese do antigo inciso VII do art. 1º, da LLD), a suposta falta de um conceito de organização criminosa não impedia os juízes de aplicar tais regras legais. Quantos são os réus presos no RDD por terem sido rotulados, corretamente ou não, como membros de organizações criminosas? Mas o que era isto?

O problema estava em que cada juiz ou tribunal definia o seu próprio conceito de organização criminosa. Então, não tínhamos uma definição; tínhamos vários, ao gosto do freguês. A Convenção de Palermo, recebida em 2004 no ordenamento jurídico como lei federal ordinária, resolvia este dilema, traçando os contornos de uma organização criminosa, para que, por exemplo, o réu Fulano não fosse mandado ao RDD sem que estivessem presentes suas características, ou que o réu Beltrano não fosse privado da causa de diminuição de pena do narcotráfico. Para alguns, pode ser difícil admitir, mas tratava-se de uma exegese garantista, pois propiciava segurança jurídica aos atores processuais, de modo que houvesse no País apenas um – e só um – conceito de organização criminosa, modelo necessária à aplicação de um punhado de leis penais e processuais.

De fato, com a entrada em vigor da Convenção de Palermo em território brasileiro (Decreto 5.015/2004), passamos a ter um conceito legal de organização criminosa, já que o tratado em questão integrou-se à ordem jurídica com força de lei definidora (mas não como lei tipificadora, entenda-se bem). Diz o art. 2º da Convenção da ONU que grupo criminoso organizado é o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves” ou enunciadas na Convenção, “com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material“. As infrações graves são os crimes cuja pena máxima é igual ou superior a 4 anos de prisão.

Embora o STF ainda possa rever sua posição, tal tese não vingou. Os ministros aferraram-se à ideia de que a Convenção (UNTOC) não poderia dar um conceito legal imediatamente aferível, embora muitas causas penais confirmadas pelo STF tenham tramitado por varas federais especializadas em crime organizado, cuja competência foi definida em atos infralegais de TRFs, que se remetiam exatamente ao conceito “palermitano”.

Por outro lado, o STF não levou em conta o fato de que o antigo inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/1998 era simplesmente uma norma penal em branco, que se completava (apenas se completava), com o conceito (eu escrevi “conceito”) de crime organizado, inscrito na UNTOC, uma convenção das Nações Unidas. O crime era o de lavagem de dinheiro. Este era o tipo penal. Quem o praticava (isto é, o seu agente) era uma organização criminosa. Tal fenômeno, presente em muitos textos penais do Brasil, é muito facilmente verificável no art. 33 da Lei 11.343/2006, que não determina quais são as substâncias consideradas drogas, para fins de narcotráfico. Quem o faz não é uma lei ou uma convenção (da ONU, como no caso da lavagem, na redação revogada), mas um mero ato infralegal, a Portaria SVS/MS 344/1998.

Enquanto isto, alguém se preocupou em tentar resolver o problema na via legislativa. Em 2012, entrou em vigor a Lei 12.694/2012. Este diploma criou os tribunais provisórios de primeira instância para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Prefiro denominar de paineis ou triunviratos estes órgãos colegiados criminais de primeiro grau, que se irmanam, na sua feição coletiva, às auditorias militares e ao tribunal do júri. Para sua formação, que é temporária e precária, é preciso ter presente um crime praticado por organização criminosa, assim definida pela lei como “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. “

Agora, vem a Lei 12.850/2013 e traz uma novíssima definição de organização criminosa, distinta das que constam da Convenção de Palermo e da Lei 12.694/2012:

§1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Evidentemente, há um sensível problema estrutural no conceito da nova LCO, por sua evidente incompatibilidade com o texto de Palermo, tratado que o Brasil está obrigado a cumprir, inclusive no tocante aos mandados expressos de criminalização. Como se vê no artigo 5º, relativo à criminalização da participação em organização criminosa, a redação da UNTOC não deixa dúvida quanto à obrigação internacional dos Estados Partes: “Cada Estado parte adotará…”. Para nós, há, substancialmente, duas incoerências na Lei 12.850/2013:

a)    a Convenção de Palermo e a Lei 12.694/2012 exigem apenas 3 membros para a existência de uma organização criminosa, ao passo que a Lei 12.850/2013 exige 4 pessoas;

b)    Palermo e a Lei de 2012 consideram infração penal grave o crime cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos de prisão, enquanto a Lei 12.850/2013 trata como graves apenas os crimes com pena máxima superior a 4 anos de reclusão.

Enfim, o que é organização criminosa no conceito universalizante da Convenção de Palermo e para os fins procedimentais (formação das turmas criminais de primeiro grau) da Lei 12.694/2012 nem sempre o será no âmbito da Lei 12.850/2013, devido ao que consta do §1º do seu art. 1º da Lei de 2013. Os conceitos não se compatibilizam. De um lado, Palermo e a Lei 12.694/2012. Do outro, a definição trazida pela Lei 12.850/2013.

A melhor alternativa para evitar esse conflito de normas teria sido o veto a tal dispositivo, uma vez que nenhum prejuízo haveria para a conformação e eficácia do tipo penal de associação em organização criminosa, que resultaria, em tal cenário, da combinação do art. 2º da Lei 12.850/2013 com o art. 2º da Lei 12.694/2012 ou com o art. 2º, letras ‘a’ e ‘b’, da Convenção de Palermo. Todavia, isto não ocorreu.

Assim, são previsíveis os problemas que advirão da nova Lei 12.850/2013 em cotejo com a Lei 12.694/2012, especialmente no tocante à formação dos paineis criminais, o que gerará incerteza jurídica, dúvidas quanto à legitimidade da formação do juízo coletivo (juiz natural) e potencial violação a obrigações assumidas pelo Estado brasileiro diante da comunidade internacional e das demais Partes da Convenção de Palermo.

Minha impressão é a de que, embora não o tenha dito, a Lei 12.850/2013 revogou tacitamente o art. 2º da Lei 12.694/2012 e doravante temos apenas um conceito legal de organização criminosa. Afinal, segundo o art. 2º, §1º, da LNDB (antiga LICC), “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior“. Ademais, o inciso IV do art. 7º, da Lei Complementar 95/98, determina que “o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei“. Esta solução não é a melhor, porque situa o Brasil em posição de inadimplência em relação ao artigo 5º da UNTOC, o que reclama revisão legislativa do conceito inscrito no artigo 1º da Lei 12.850/2013, para sua completa adequação convencional. Afinal, pacta sunt servanda.

Então, a segunda tese, em homenagem ao princípio basilar das relações internacionais convencionais, seria o de preservar o conceito legal de organização criminosa, contido no artigo 2º da UNTOC, e relacioná-lo ao tipo penal do artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/2013. Contudo, em se tratando de matéria penal, tal solução seria facilmente questionada, embora preserve o compromisso internacional do País em face dos demais Estados Partes da UNTOC. A variante deste tese levaria a complementarmos o tipo penal da Lei 12.850/2013, com o conceito legal do art. 2º da Lei 12.694/2012. Mas esta saída também sofreria uma objeção (embora singela), a de que a própria norma de 2012 limita o seu conceito “para os efeitos desta Lei”.

A terceira tese pode encaminhar-se para assinalar que a Lei 12.694/2012 continua em vigor, porém, apenas para definir a premissa básica para a convocação do tal triunvirato de juízes de primeiro grau, que, por motivos de segurança, devam reunir-se em colegiado, com certo sigilo, para decidir causas relacionadas a organizações criminosas. Apoia essa interpretação o fato de a Lei 12.850/2013 não ter observado o art. 9º da Lei Complementar 95/98, segundo o qual “A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas“. Não tendo feito isto expressamente, a Lei 12.850/2013 teria preservado a vigência do art. 2º da Lei 12.694/2012. Contudo, tampouco esta tese deixará de ser refutada, porquanto a existência de um conceito de organização criminosa para fins processuais diverso do conceito para fins penais, pode gerar situações incertas, no plano do princípio do juiz natural.

CONCLUSÃO

Só o Congresso Nacional poderá resolver o problema criado pela sucessão de leis aqui examinadas. A adoção dos métodos de resolução de conflitos aparentes de normas não será suficiente, porquanto, ainda que prevaleça, para todos os fins, o conceito legal de organização criminosa do art. 1º da Lei 12.850/2013, ainda assim teremos uma incompatibilidade residual, mas vital, que resulta no descumprimento, nos exatos termos, do mandado de criminalização previsto nos artigo 5º, c/c o art. 2º da Convenção de Palermo.

Enfim, estes são apenas alguns dos pontos que pude examinar aqui do Japão, onde estou no momento em que escrevo, participando de curso anticorrupção promovido pela United Nations Asia and Far East Institute for the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders (UNAFEI). Aliás, o Japão é um exemplo a ser estudado pelos doutrinadores brasileiros. Com elevados níveis de segurança, o país tem um rigoroso sistema penal e propicia também um standard elevado no que diz respeito às garantias fundamentais de suspeitos, réus e condenados. Embora muitas cidades nipônicas seja perceptível a presença da Yakuza, uma das mais famosas máfias do planeta (e que a Polícia só chama de bōryokudan), a criminalidade violenta é irrisória, se considerados os escandalosos padrões brasileiros.  

Enfim, muitos outros temas são também objeto da nova LCO e merecem exame cuidadoso. Além da tipificação do crime de associação em organização criminosa e do delito de obstrução da Justiça (artigo 23 da UNTOC), houve a alteração do nomen juris e da estrutura típica do crime de quadrilha (art. 288, CP); e aumentou-se a pena do crime de falso testemunho (art. 342, CP).

O legislador também tratou das técnicas especiais de investigação (TEI). Estes meios de obtenção de prova ganharam disciplina minuciosa na nova Lei do Crime Organizado, como se deu com a colaboração premiada, a ação controlada e a infiltração policial. Infelizmente, o legislador apenas referiu-se, sem disciplinar, ao uso forças-tarefas e à escuta ambiental, permanecendo estas ferramentas na situação anterior, de carência de detalhamento procedimental em lei federal.

Por fim, seguindo a diretriz do artigo 8º, §1º, da Lei Complementar 95/1998, a Lei 12.850/2013 estabeleceu razoável prazo de vacância. Entrou em vigor após 45 dias de sua publicação no Diário Oficial da União. Como este evento deu-se em 5 de agosto de 2013, sua vigência começou no dia 19 de setembro de 2013.

Como deixei de examinar muitas novidades, devo voltar ao tema em breve. Agora vou dormir. Hoje, aqui, já é amanhã. Sayonara!