Por isso causou polêmica a demonstração feita por algumas participantes da Marcha das Vadias durante a Jornada Mundial da Juventude (JMJ), um evento católico, que teve a presença do papa Francisco.

Na sua natureza de protesto libertário, mas não na sua “estética”, a performance lembra o “ataque” à Catedral de Cristo Salvador (Храм Христа Спасителя), perpetrado por três integrantes do movimento Pussy Riot. Não o confunda com o coletivo Femen (ФЕМЕН). As manifestantes Maria Alyokhina, Nadezhda Tolokonnikova e Yekaterina Samutsevich foram condenadas em 2012 à desproporcional penal de 2 anos de prisão, em razão do tumulto que provocaram dentro da famosa igreja russa.

Já o protesto realizado no Rio de Janeiro, em 27/jul, contra a Igreja Católica converteu-se numa agressão aos católicos, dado o conteúdo sexual, mais do que pornográfico, do ato que envolveu simulação de masturbação com uma imagem e introdução real de um crucifixo no ânus de um dos manifestantes. À luz do dia, em Copacabana, diante de uma multidão, inclusive crianças, adolescentes e senhoras.

Sou pela liberdade de manifestação e expressão, mas há alguns limites civilizatórios a respeitar, limites estes traçados em tratados de direitos humanos. O arts. 12 e 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) (Decreto 678/1991) não deixam dúvidas sobre a necessidade de respeitar e fazer respeitar a liberdade de consciência e de religião, no mesmo patamar que a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento:

Artigo 12 – Liberdade de consciência e de religião

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

2. Ninguém pode ser submetido a medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

[…]

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, firmado em Nova York em 1966 (Decreto 592/1992) também garante tais direitos e, tal como o Pacto de San José, aclara seus limites, proibindo no art. 20, n. 2, “qualquer apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou a violência.”.

Portanto, cumpre legitimamente à legislação penal tutelar esses bens jurídicos. Segundo o art. 208 do Código Penal brasileiro, qualquer ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo:

Art. 208 – Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Também é crime o ato obsceno (art. 233 do CP).

Ato obsceno

Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

De logo, aviso. Não há o menor risco de alguém ser preso pelos crimes de ato obsceno ou pelo delito de vilipêndio a objeto religioso, pois são infrações penais de menor potencial ofensivo – IPMPO (art. 61 da Lei 9.099/1995). Deve ser assim mesmo. Tais condutas são penalmente relevantes, mas não devem levar ninguém à cadeia. Nestas infrações:

a) não se impõe prisão em flagrante se o autor do fato se comprometer a comparecer ao Juizado Especial Criminal assim que notificado (art. 61)

b) não se impõe o pagamento de fiança para obtenção de liberdade (art. 61)

c) permite-se a transação penal (acordo com o Ministério Público), que implica a imposição imediata de pena não privativa de liberdade, normalmente uma prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade (art. 76)

d) é possível a suspensão condicional do processo, o que implica a sustação do andamento da ação penal, mediante o cumprimento de certas condições previstas em lei (art. 89 da Lei 9.099/1995)

e) na remota hipótese de condenação, caberá a conversão da pena privativa de liberdade em pena alternativa (art. 44, inciso I, do CP).

f) cabe sursis, isto é, a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)

A Lei Federal 7.716/1989 – que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor – tipifica também o crime de discriminação, com reprimenda maior do que a dessas IPMPO, fazendo com que só incidam para o réu os benefícios da suspensão condicional do processo, da suspensão condicional da pena e da substituição por pena alternativa.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

Pois bem. São esses os tipos penais relevantes para esta discussão, que acirrou as redes sociais nos últimos dias da JMJ. Li posições para todos os gostos, radicalismos num sentido ou no outro e textos bem ponderados. Não tomo partido de nenhum dos debatedores. Tal como disse no início, ambos os grupos têm pontos de vistas respeitáveis sobre o conflito entre os dogmas religiosos e a liberdade individual. Ao longo da História, a fé cega levou a perseguições e a morticínios. Mas, no correr dos séculos, homens e mulheres sem um pingo de fé também cometeram extermínios e violações.

Portanto, a questão aqui é somente saber o que o direito penal teria a dizer sobre a performance de Copacabana.

Quanto ao crime de ato obsceno (art. 233 do CP), há um ótimo precedente do STF, que considerou atípica a conduta do diretor teatral Gerald Thomas, denunciado pelo Ministério Público do Rio de Janeiro. Após a apresentação de sua montagem de Tristão e Isolda, Thomas foi vaiado e, em represália ao público, simulou uma masturbação e depois mostrou as nádegas ao público. No HC 83.996/RJ, impetrado contra a decisão da Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro, o Supremo pontificou:

Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Código Penal). 2. Simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias do público. 3. Discussão sobre a caracterização da ofensa ao pudor público. Não se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na decisão. Deferimento da ordem para trancar a ação penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questão não pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus.

(STF, 2ª Turma, HC 83996/RJ, relator min. Carlos Velloso, relator p/ acórdão: min. Gilmar Mendes, julgado em 17/08/2004, DJ 26-08-2005)

A ação penal foi trancada. Cai o pano. The end. As vaias podem continuar. O processo criminal não.

Ao meu ver, o STF agiu corretamente. Autor do voto dissidente, o ministro Gilmar Mendes fez ver que o fato ocorrera no Rio de Janeiro (“purgatório da beleza e do caos”), dentro do Teatro Municipal, às duas horas da madrugada, na presença de um público adulto. Embora formalmente típica, a conduta do diretor era atípica naquele contexto sócio-cultural.

Mesmo assim, a discussão no STF não foi fácil. Dois ministros (Gilmar Mendes e Celso de Mello) votaram a favor de Gerald Thomas e outros dois (Ellen Gracie e Carlos Velloso, ambos aposentados) pretendiam indeferir o habeas corpus, para que a ação penal continuasse a tramitar no foro apropriado, até seu final julgamento. Como deu empate (2 x 2), a ordem foi concedida. Em processo penal, o empate sempre beneficia o réu.

Gilmar Mendes resumiu muito bem o caso Gerald Thomas:

“no caso em apreço, ainda que se cuide, talvez, de manifestação deseducada e de extremo mau gosto, tudo está a indicar um protesto ou uma reação – provavelmente grosseira – contra o público […] Com efeito, não se pode olvidar o contexto no qual se verificou o ato incriminado. O roteiro da peça, ressalte-se, envolveu até uma simulação de masturbação. Estava-se diante de um público adulto, às duas horas da manhã, no Estado do Rio de Janeiro. Difícil, pois, nesse contexto admitir que a conduta do paciente tivesse atingido o pudor público. A rigor, um exame objetivo da querela há de indicar que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada ou deseducada. De resto, observe-se que a sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados a esse tipo de situação, como a própria crítica, sendo dispensável, por isso, o enquadramento penal. […] Portanto, não estão configurados os elementos caracterizadores de ato obsceno”.

Logo depois do voto de Ellen Gracie, o ministro Gilmar Mendes complementou: “[…] devemos ter, talvez, uma cautela para não tentar criminalizar as condutas ou solver, mediante o direito penal, conflitos que podem ser resolvidos de outra maneira por uma sociedade madura. Daí ter colocado no meu voto a possibilidade de que a repulsa, a reprovação a semelhante atitude se traduza também por mecanismos sociais outros que não aqueles decorrentes da aplicação do direito penal”. Muito bem dito.

Maior penalista brasileiro, o papa do direito penal, Nelson Hungria ensinava – ainda ensina – em seus Comentários ao Código Penal que “Não é indispensável que o ato represente uma expansão erótica ou vise à excitação ou lascívia alheia; desde que, sob o prisma objetivo, se apresente em colisão com o pudor público, ou idônea a suscitar o sentimento comum de vergonha (verecundia), pouco importa que o agente embora deva ter a consciência disso, haja procedido, por exemplo, jocandi animo ou demonstrandi causa, ou para exercer uma vingança, sem qualquer intuito de lubricidade”.

Outro penalista de renome, Magalhães Noronha concorda: “Falando-se em ato sexual, é mister ter presente não ser imprescindível que ele sirva ao desafogo da luxúria ou sensualidade do agente, como, aliás, já se disse no atentado violento ao pudor. Basta que conflite com o pudor público, pouco importando o móvel do agente: lubricidade, gracejo, vingança”.

Sobre o conceito de obscenidade, é de se lembrar a lição do ministro Aliomar Baleeiro – citado por Mendes no HC 83.996/RJ: “Mas o conceito de obsceno, imoral, contrário aos bons costumes é condicionado ao local e à época. Inúmeras atitudes aceitas no passado são repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes às gerações anteriores” (STF, RMS 18.534, rel. Aliomar Baleeiro).

Assim, embora a conduta dos manifestantes de 27/jul não tenha tido conteúdo lúbrico ou lascivo (melhor dizendo, não tenha tido o intuito de provocar tais sentimentos), parece ter havido ofensa ao pudor público médio, naquele contexto social. Era um sábado, os manifestantes tinham conhecimento de que a JMJ era um acontecimento religioso. Havia senhoras crentes, homens de vida dedicada à religião, sacerdotes, freiras e menores no local. A performance foi em cena aberta, à luz do dia, na presença desse público e de outras pessoas de vários backgrounds culturais, vindas de diversas partes do mundo, onde os conceitos de pudor público podem ser mais rigorosos que os vigentes na sociedade brasileira. Definitivamente, não era um clube noturno nem um teatro.

Os manifestantes podiam protestar daquele jeito? Sim, podiam, mas não ali. Os manifestantes podiam protestar ali? Sim, mas não daquele jeito. Este é o sentido, imagino, do artigo 13, n. 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos:

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

Basta pensar livre dos dogmas. Fosse o oposto, o que pensaríamos? Se viessem vilipendiar os nossos símbolos, o que faríamos?

Visto o precedente para ato obsceno, reflitamos sobre o mesmo caso, na perspectiva do delito de vilipêndio a objeto religioso.

A História registra incontáveis episódios de perseguição por motivos de religião. A Igreja Católica é uma das mais profusas nesta prática, tanto por ter sido vítima nos primeiros anos do Cristianismo quanto por ter-se convertido em algoz em inúmeras cruzadas e autos de fé ao longo de dois milênios. De logo nos vem a memória a Inquisição, que perseguia judeus e muçulmanos, apóstatas e hereges em geral. O Martelo das Feiticeiras (Malleus Maleficarum), de 1487, é um dos marcos da literatura religiosa dedicada à caça às bruxas na Idade Moderna europeia. Por sua vez, o Directorium Inquisitorium de Nicolau Eymerich (1378) e a Copilación de las Instruciónes del Offico de la Sancta Inquisición, do inquisidor Tomás de Torquemada (1420-1498) entraram para os anais do processo penal inquisitivo como horrendos manuais que ensinavam a torturar para obter confissões.

Tampouco se pode esquecer a Noite dos Cristais, o episódio de 9 para 10 de novembro de 1938, na Alemanha e na Áustria, em que sinagogas, lojas e residências judias foram destruídas, num ataque coordenado semelhante aos pogroms que pipocaram pela Rússia no século XIX e início do século XX. Também um caso de intolerância religiosa e preconceito racial, no sentido que lhe deu o STF no caso Ellwanger, oportunidade em que a Corte assentou:

13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica (STF, HC 82.424/RS, rel. Moreira Alves, rel. para o acórdão Maurício Corrêa, j. em 17/09/2003).

Mas de todos os relatos de caçadas “em nome de Deus”, um dos meus “preferidos” – se assim se pode dizer – é a perseguição dos católicos aos cátaros, cristãos considerados heréticos pela Igreja de Roma. Em 1209, o papa Inocêncio III ordenou o início da Cruzada Albigense que durou 35 anos e resultou no massacre de milhares de cátaros no sul da França e no norte da Itália. Só porque pensavam diferente da doutrina de Roma.

Certo então que a Igreja Católica cometeu muitos abusos ao longo de sua história milenar. Mas o que aquelas pessoas que participavam pacífica e ordeiramente da JMJ no Rio em 2013 têm a ver com isto? Nada! A não ser que você acredite em reencarnação…

Retomo a discussão sobre o crime de vilipêndio religioso. A vítima deste delito, preste atenção, não é a Igreja, mas todas pessoas que professam aquela fé e também as que professam outras fés e os cidadãos sem fé alguma, os incrédulos, os ateus e os agnósticos.

Não conheço nenhum caso marcante no STF ou no STJ sobre o crime do art. 208 do CP. Porém, não há como esquecer do episódio que ficou conhecido como o do “chute na santa”.

Foi em 1995 que o bispo Sérgio von Helder, da Igreja Universal do Reino de Deus, fez a sua demonstração de intolerância religiosa em relação aos católicos. No programa Despertar da Fé exibido em 12 de outubro daquele ano (dia da padroeira do Brasil), o sacerdote chutou uma imagem de Nossa Senhora Aparecida. Para ele era apenas um “boneco feio, horrível e desgraçado”.

Embora se tratasse de uma imagem não consagrada (e não um objeto de culto em sentido estrito), o bispo foi processado pelo Ministério Público de São Paulo pelos crimes do artigo 20 da Lei 7.716/1989 e do artigo 208 do CP, tendo sido condenado por ambas as infrações penais a 2 meses e 2 anos de detenção. Já estávamos em 1997. Em grau de recurso, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, porém reconheceu a prescrição do crime de vilipêndio. A pena privativa de liberdade foi suspensa mediante sursis.

Não duvidemos. A intolerância religiosa é um problema de direitos humanos. Os principais alvos têm sido as religiões afrobrasileiras, tanto é que no no art. 158 do Código Penal de 1890, o primeiro da República, constava:

Art. 157. Praticar o espiritismo, a magia e seus sortilégios, usar de talismans e cartomancias para despertar sentimentos de ódio ou amor, inculcar cura de moléstias curáveis ou incuráveis, emfim, para fascinar e subjugar a credulidade pública:

Penas – de prisão cellular por um a seis mezes e multa de 100$ a 500$000.

§ 1º Si por influencia, ou em consequencia de qualquer destes meios, resultar ao paciente privação, ou alteração temporaria ou permanente, das faculdades psychicas:

Penas – de prisão cellular por um a seis annos e multa de 200$ a 500$000.

Ainda hoje o preconceito contra tais religiões é uma realidade. Por isto, a Lei 11.635/2007 estabeleceu o 21 de janeiro como o Dia Nacional de Combate à Intolerância Religiosa. Naquele dia, no ano 2000, a respeitada ialorixá Gildásia dos Santos e Santos – Mãe Gilda de Ogum, morreu vítima de infarto, em Salvador. Pouco antes, em outubro de 1999, o jornal Folha Universal publicara a reportagem “Macumbeiros charlatões lesam o bolso e a vida dos clientes”. A fotografia que ilustrava a matéria era da mãe-de-santo. Dias depois, seu terreiro, o Ilê Axé Abassá de Ogum, em Itapuã, foi invadido por fiéis neopentecostais. Aquele episódio resultou na condenação da IURD ao pagamento de danos morais à família da falecida ialorixá (STJ, 4ª Turma, RESP 913.131/BA, j. em 16/09/2008). Trata-se de um marco na luta contra a discriminação religiosa, alcançado graças à ong Koinonia – Presença Ecumênica e Serviço (aqui).

E, então, como fica o caso do protesto antirreligioso durante a Marcha das Vadias em Copacabana? Ali pode ter havido o crime de ato obsceno (veja aqui algumas fotos nas quais um crucifixo é introduzido num manifestante e a imagem de uma santa é usada num “ritual” de masturbação), ou o delito de vilipêndio a ato ou a objeto religioso, ou o crime de preconceito do art. 20 da Lei 7.716/1989. Ou todos juntos em concurso. Ou nada. Pode ter sido apenas um forma tosca – bem tosca – de protestar, ao modo dos Orcs. O fato é que mesmo blogs feministas criticaram a performance (“A dimensão do estrago”).

O tema é realmente controvertido. Veja e decida sabendo que, mesmo que alguém venha a ser denunciado e punido pelo grotesco “auto de fé” de Copacabana, ninguém será preso. Não estamos na Rússia do meu xará Владимир Пyтин. Amém.