A Intentona Comunista eclodira em novembro de 1935. Não tardou e Olga Benário, revolucionária alemã, esposa de Luís Carlos Prestes, foi identificada pela Polícia do Rio de Janeiro como estrangeira perigosa para a ordem nacional. Eram anos de chumbo, e o art. 113, §15 da Constituição de 1934 declarava:

“Art. 113.[…]

§15. A União poderá expulsar do território nacional os estrangeiros perigosos à ordem pública ou nocivos aos interesses do país”.

A expulsão é um procedimento administrativo, com intenso color político. Visa a forçar a saída do território nacional de alguém que se torne uma persona non grata. Não se confunde com a extradição, que é um ato de cooperação internacional em matéria penal, que pressupõe a prática de um crime noutra jurisdição. Atualmente, o art. 65 da Lei 6.815/1980 regula a expulsão. Regra semelhante foi usada contra Olga:

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Presa no início de 1936, no governo Vargas, e submetida a inquérito de expulsão, a sorte de Olga era incerta. Seu advogado Heitor Lima impetrou em seu favor o habeas corpus 26.155/DF. A autoridade coatora era o ministro da Justiça.

A petição foi apreciada pelo STF na sessão de 17 de junho de 1936. Pretendia-se evitar a expulsão (e não a extradição) da paciente, que era presa política e estava grávida. Esperava Anita Leocádia, filha de Prestes.

Infelizmente, numa página inglória da história do STF, o pedido não foi conhecido pela Corte, sob a alegação de que o artigo 2º do Decreto n. 702, de 21 de Março de 1936 – baixado por Vargas – suspendera a garantia constitucional do habeas corpus prevista no art. 113, §23 da Constituição de 1934, em razão da “commoção intestina grave articulada em diversos pontos do paiz desde novembro de 1935, com a finalidade de subverter as instituições politicas e sociaes.”

O artigo 161 da Constituição de 1934 permitia a decretação do estado de guerra, o que implicava a suspensão das garantias constitucionais que pudessem “prejudicar direta ou indiretamente a segurança nacional”.

Aqui a íntegra do HC de Olga Benário. Leia a petição inicial. É uma belíssima peça escrita pelo advogado Heitor Lima, que, em 1922, fora responsável por peticionar noutro habeas corpus histórico: o HC 8801/DF, referente à Revolta dos 18 do Forte de Copacabana, que ocorreu em 5 de julho de de 1922. Tal rebelião foi o primeiro dos movimentos do Tenentismo, ao qual se seguiriam a Revolução Paulista de 1924, a Comuna de Manaus de 1924 e a Coluna Prestes de 1925.

O êxito de Heitor Lima em relação aos tenentes de 1922 estimulou Prestes a entregar-lhe o caso de Olga Benário. No HC, Lima pleiteava que Olga (ou Maria Prestes) fosse julgada no Brasil. Sua tese era engenhosa. Fundava-se em dois argumentos persuasivos. Eis o primeiro: a preferência da jurisdição brasileira para julgamento de crimes cometidos no Brasil:

“Não há dúvida, assim, de que Maria Prestes, acusada de participação em graves delitos contra a ordem política e social, está devendo contas a justiça punitiva. Não pode, pois, ser expulsa. Primeiro irá a julgamento; se o remate do processo for a condenação, cumprirá a pena. Depois, se o Executivo apurar que ela, sem praticar novos crimes, terá constituído em elemento nocivo á segurança nacional, expulsa-la-á para sempre. A paciente impetra habeas-corpus, não para ser posta em liberdade; não para neutralizar o constrangimento de qualquer processo; não para fugir ao julgamento dos seus atos pelo judiciário: mas, ao contrário, impetra habeas-corpus para não ser posta em liberdade; para continuar sujeita ao constrangimento do processo que contra ela se prepara na polícia; para ser submetida a julgamento perante os tribunais brasileiros. Em suma: o habeas-corpus é impetrado a fim de que a paciente não seja expulsa” (LIMA, Heitor. Petição inicial do HC 26.155/DF, STF, 1936).

O segundo argumento de Heitor Lima era igualmente tentador e estava no art. 4º do Código Civil de 1916, combinando-se com o princípio da pessoalidade da pena. Segundo o art. 4º do CC, que vigeu de 1916 a 2002, a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; “mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”:

Se a lei considera na gestante duas pessoas distintas, a mãe e o nascituro; se a Constituição estatui que nenhuma pena passará da pessoa o delinqüente […] – se a expulsão é uma pena; se tal pena alcançará em seus efeitos o filho da expulsanda, embora ainda não nascido: segue-se que o decreto de expulsão, além de ferir o preceito constitucional protetor da maternidade, ofende ainda o principio da personalidade da pena. […] Maria Prestes sustenta que o seu filho é brasileiro, foi concebido no Brasil, quer nascer e viver no Brasil. Como brasileiro, tem o direito de não ser expulso do Brasil“. (LIMA, Heitor. Petição inicial do HC 26.155/DF, STF, 1936).

O STF – então chamado de Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil – acovardou-se. Primeiro, o presidente do tribunal, ministro Edmundo Pereira Lins, mandou que se pagassem as custas do processo. Despachou de próprio punho: “Pague o selo devido e volte, querendo”. Hermes Lima reagiu, com ira e altivez, num magnífico aditamento:

“Se a justiça masculina, mesmo quando exercida por uma consciência do mais fino quilate, como o insigne presidente da Corte Suprema, tolhe a defesa a uma encarcerada sem recursos, não há de a história da civilização brasileira recolher em seus anais judiciários o registro desta nódoa: a condenação de uma mulher, sem que a seu favor se elevasse a voz de um homem no Palácio da Lei. O impetrante satisfará as despesas do processo. Rio de Janeiro, 4 de junho de 1936. Heitor Lima”. (LIMA, Heitor. Petição inicial do HC 26.155/DF, STF, 1936).

O habeas corpus foi sorteado ao relator, ministro Bento de Faria. Despachado o HC, as informações da autoridade coatora foram prestadas em 15 de junho de 1936 por Vicente Rao, então ministro da Justiça:

Em resposta ao ofício de nº 218, de 10 de junho corrente, tenho a honra de passar às mãos de V. Excia., cópia das informações prestadas pela Polícia do Distrito Federal, relativas a Maria Prestes, em favor de quem foi solicitado hábeas corpus. A paciente é de nacionalidade estrangeira e acha-se à disposição deste Ministério, para ser expulsa do território nacional, por elemento perigoso à ordem pública e nocivo aos interesses do país (Constituição, art. 113, n. 15), o que ainda se justifica, no momento presente, em face do decreto nº 702, de 21 de março do corrente ano, que instituiu o estado de guerra e suspendeu a garantia do hábeas corpus, por necessidade de segurança nacional, como no caso ocorre. Reitero a V. Excia. Os meus protestos de alta estima e consideração”. (RAO, Vicente. Informações no HC 26.155/DF, STF, 1936).

Não há notícia nos autos do HC sobre o teor do parecer do Procurador-Geral da República Gabriel de Rezende Passos, que fora nomeado em maio de 1936 por Getúlio Vargas, mas não é difícil imaginar qual teria sido. Bento de Faria e a maioria dos ministros do STF não conheceram o habeas. Mesmo os ministros Carlos Maximiliano – que assumira vaga na Corte em abril de 1936 após ter deixado o cargo de PGR –, Carvalho Mourão e o mestre Eduardo Espínola, que conheceram o pedido do HC 26.155, o indeferiram pelo mérito. Transcrevo o sucinto acórdão, que, como Heitor Lima vaticinou, consiste numa nódoa perene na história judiciária brasileira:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus impetrado pelo Dr. Heitor Lima em favor de Maria Prestes, que ora se encontra recolhida à Casa de Detenção, afim de ser expulsa do território nacional, como perigosa à ordem pública e nociva aos interesses do país. A Corte Suprema, indeferindo não somente a requisição dos autos do respectivo processo administrativo, como também o comparecimento da paciente e bem assim a perícia médica afim de constatar o seu alegado estado de gravidez, e Atendendo a que a mesma paciente é estrangeira e a sua permanência no país compromete a segurança nacional, conforme se depreende das informações prestadas pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça: Atendendo a que, em casos tais não há como invocar a garantia constitucional do habeas corpus, à vista do disposto no art. 2 do decreto n. 702, de 21 de março deste ano: Acordam por maioria, não tomar conhecimento do pedido. Custas pelo impetrante. Corte Suprema, 17 de junho de 1936. – E. Lins, presidente. – Bento de Faria, relator.” (STF, Pleno, HC 26.155, rel. Bento de Faria, j. em 17/06/1936).

Foi há 77 anos. Hoje, no site do STF, consta que o ministro Edmundo Lins fora homem de “notável saber e grande cultura, honrou a magistratura e, nos cargos que exerceu, legou às futuras gerações os exemplos mais dignificantes de civismo, patriotismo e grandeza moral” (sic). Quanto ao relator Bento de Faria, que sucedeu Lins na presidência da Corte, diz o site do Supremo: “As notáveis obras, repletas de ensinamentos, que publicou denotam sua alta cultura jurídica e são consideradas por todos os jurisconsultos fontes primorosas da ciência do Direito” (sic). Quão generoso é o biógrafo desses homens.

O ministro Oliver Wendell Holmes Jr., da Suprema Corte dos Estados Unidos, teria algo a dizer aos seus colegas brasileiros que julgaram o HC de Olga Benário em 1936. Holmes morreu em 1935, mas em 1904, em Northern Securities Co. v. United States, o justice norte-americano escreveu que casos difíceis levam a decisões ou a soluções ruins: “Great cases like hard cases make bad law. For great cases are called great, not by reason of their real importance in shaping the law of the future, but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgment. These imediate interests exercise a kind of hydraulic pressure which makes what previously was clear seem doubtful, and before which even well settled principles of law will bend” (HOLMES, Oliver Wendell, Washington, 1904).

O HC de Olga Benário nem era um hard case; era uma causa simples, embora arriscada. Ruim era a lei de 1936, que suspendera a garantia do habeas corpus. A dificuldade estava em escolher um lado: o dos perseguidos ou o dos “interesses maiores” do Estado.

Em 1936, ainda não havia sido introduzido no direito internacional o princípio non-refoulement (do francês refouler), da proibição do rechaço, que impede a devolução, a expulsão ou a deportação de refugiados para territórios em que sofram risco de perseguição. Instituído pelo art. 33 da Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (Decreto 50.215/1961) e também considerado no artigo 3º da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crueis ou Degradantes (1984) (Decreto 40/1991), este princípio está hoje previsto no artigo 7º, §1º, da Lei n. 9.474/1997: “§1º – Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.”.

Consumada a decisão da Suprema Corte brasileira, Olga deixou o Brasil em setembro de 1936, a bordo do cargueiro La Coruña rumo a Hamburgo. Transportada como coisa. Já perdera sua condição de pessoa. Ela e seu nascituro haviam sido expulsos para a Alemanha, onde o regime de Hitler e sua Gestapo os aguardavam. Olga foi enviada para a prisão de Barnimstraße em Berlim, onde, em novembro de 1936, nasceu sua filha Anita Leocádia.

Em carta que endereçou a Prestes em 9 de outubro de 1937, Olga relatou o drama de sua prisão preventiva sem acusação:

“[…] Carlos, faltam apenas alguns dias para completar um ano que me trouxeram do navio em Hamburgo para Berlim e depois para a prisão de mulheres. Devo confessar-te que, devido a minha situação particular, eu esperava logo obter novamente a liberdade. Mas agora já passou um ano e, ainda que não esteja condenada à punição alguma por nenhum tribunal, o termo ‘detenção preventiva’ é suficiente para estar detida. Começo agora a me habituar à idéia de uma detenção mais longa. Melhores dias virão […]”.

Estes melhores dias não vieram. Logo Olga seria transferida para o campo de concentração de Ravensbrück e de lá para o Centro de Eutanásia de Bernnurg, onde morreu numa câmara de gás em 23 de abril de 1942. A condenação de Olga à morte fora decretada em 1936, quando o STF não conheceu o HC 26.155, relatado por Bento de Faria. Desta história de lutas, dramas e violações, restou sua filha Anita Leocádia Benário Prestes:

Da nossa vida em comum nasceu um pequeno ser e agora esse ser se encontra seguro nos braços de nossa querida Mãe. Que a Anita Leocádia seja a representante de nosso amor e de nossa solicitude junto à nossa Mãe! Escreveste em várias cartas que não podes visualizar mais a minha imagem sem uma criancinha nos braços. É preciso agora que mudes esta visão. Mas, embora tenha eu os braços vazios como antes, não sou mais a mesma. É somente quando durmo ou quando sonho que Anita está diante de mim, que sou só um pouquinho feliz… (Carta de Olga Benário a Luís Carlos Prestes, escrita em Berlim, em 12 de fevereiro de 1938).

Em sua última e pungente carta, datada de abril de 1942, Olga se despediu de Prestes e de sua filha: “Lutei pelo justo, pelo bom e pelo melhor do mundo. Prometo-te agora, ao despedir-me, que até o último instante não terão porque se envergonhar de mim. Quero que me entendam bem; preparar-me para a morte não significa que me renda, mas sim saber fazer-lhe frente quando ela chegue. Mas, no entanto, podem ainda acontecer tantas coisas… Até o último momento manter-me-ei firme e com vontade de viver. Agora vou dormir para ser mais forte amanhã. Beijo-os pela última vez”.

Anita foi resgatada na Alemanha pela avó. Saiu viva de uma prisão nazista e tornou-se historiadora e professora doutora pela UFRJ: Anita do Rio de Janeiro, filha de Prestes e Olga. 

[Para saber mais sobre esta página sombria de nosso legado judiciário, recomendo “A História do Direito entre Foices, Martelos e Togas” (2008), de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, e obviamente “Olga”, de Fernando Morais]