Lições garantistas e o Mensalão


Andam dizendo por aí que o Supremo Tribunal Federal teria flexibilizado garantias constitucionais ao julgar a ação penal originária 470 – Caso Mensalão. Onde? Quando? Como? E ninguém responde. Tenho visto todas as sessões do STF e me parece que esses críticos andaram assistindo às reuniões da Suprema Corte do Irã ou da Coreia do Norte. Definitivamente, é a outro julgamento que se referem.

Tais abordagens e ataques partem de falsas premissas:

a) o STF teria violado a presunção de inocência dos acusados porque alguns ministros disseram – em obiter dictum – que a carga probatória no processo penal não era exclusiva do Ministério Público;

b) o STF teria modificado sua jurisprudência porque deixara de exigir, para a configuração da corrupção passiva, a prática do “ato de ofício” exigido pelo art. 317 do CP;

c) teria inovado com a adoção da teoria dos aparatos organizados de poder e da teoria da “cegueira deliberada”;

d) teria admitido a prova indiciária.

Muito de ius speniandi há aí. Nada disso é novidade na academia, nas leis ou no cenário forense brasileiro. É extraordinário o inconformismo humano, quando se é “pego”. Nos inquéritos e ações penais originários, o STF tem sido mais rigoroso não é de hoje. O Inquérito 2424 – Operação Furacão, que se converteu na AP 552, é um claro exemplo disto. Quanto aos poucos políticos que julgou antes do caso Mensalão, o STF foi duro. Em 2010, a Corte condenou o deputado federal Natan Donadon (PMDB) a 13 anos e 4 meses de reclusão por peculato (AP 396/RO). Também em 2010 o então deputado federal José Tatico (PTB) foi condenado por apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária a 7 anos de reclusão (AP 516/DF).

As coisas vêm acontecendo como manda a Constituição. Na ação penal 470 nada do que prevê a Carta Republicana tem sido esquecido. O STF não fez pré-julgamentos nem antecipou penas. Tratou e vem tratando os acusados de acordo com a presunção de inocência. É bom lembrar que a denúncia ofertada pelo Procurador-Geral da República contra 40 pessoas foi recebida em parte pelo STF. Ou seja, algumas acusações apresentadas pelo MPF foram rejeitadas in limine, como as imputações contra José Dirceu e José Genoíno por peculato.Veja aqui. Não há um massacre de garantias nem uma caça a bruxas e caciques.

Na ocasião do recebimento da denúncia, em agosto de 2007, o ministro Celso de Mello disse que “é preciso reconhecer que os cidadãos desta República têm direito a um governo honesto, a legisladores probos, a administradores honestos e a juízes incorruptíveis“. Nada muito diferente do que disse agora por ocasião do julgamento colegiado.

O primeiro dos 40 réus a livrar-se do julgamento foi Sílvio Pereira. Acusado de formação de quadrilha, ele formalizou acordo de suspensão condicional do processo com o MPF, e o STF homologou o benefício, tal como determina o artigo 89 da Lei 9.099/95. Cumpridas as condições legais, continua a ser primário.

Durante a instrução criminal ao longo de mais de 4 anos, o MPF e as Defesas tiveram todas as oportunidades probatórias. Testemunhas foram ouvidas no Brasil e no exterior. Provas periciais e documentais foram produzidas. Os réus foram ouvidos e puderam guardar o silêncio. Ninguém foi obrigado a produzir prova contra si mesmo. Só depois de cumpridos todos os ritos da Lei 8.038/90 e do CPP, o caso foi a julgamento.

Neste período nenhum réu foi preso. Sequer foram impostas a eles medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Todos os acusados gozaram de plena liberdade durante toda a tramitação processual.

Na fase da sustentação oral, a Corte concedeu apenas 5 horas para a acusação e 38 horas para a defesa, numa partilha temporal nada isonômica, considerando que o ônus da prova é do Ministério Público. O problema é que o art. 12 da Lei 8.038/90 não tem regra para ações penais com tantos réus como a AP 470. Assim foi feito, e não se ouviu o PGR estrilar.

Os debates orais foram abertos com 38 acusados, uma vez que o réu José Janene morreu, e teve sua punibilidade extinta. Já de início, o MPF, presentado pelo PGR Roberto Gurgel (nomeado pelo presidente Lula e reconduzido pela presidente Dilma Rousseff) pediu a absolvição de dois acusados: Antonio Lamas e Luiz Gushiken. São esses os 36 que começaram a ser julgados em agosto/2012 pelo STF.

Iniciadas as deliberações da Corte, alguns dos réus foram definitivamente absolvidos, seja porque o Tribunal seguiu o posicionamento do MPF, seja contrariando-o. Nestes casos, o STF julgou improcedente a denúncia da PGR e acolheu as teses defensivas. Disso, ninguém reclama, nem os ferozes críticos de agora, alguns dos quais se gabam de ter indicado procuradores-gerais ou o ministro xis para suas posições na PGR ou no STF.

O STF tem aceito até hoje – mesmo durante os votos dos ministros – uma sucessão de memoriais (arrazoados não previstos em lei, mas admitidos na prática forense) com teses da defesa, novos argumentos e releituras dos autos. Em 4/out, a defesa de José Dirceu apresentou uma inédita réplica ao voto do relator (aqui). Onde já se viu isto? É o hipercontraditório! Mais do que a Constituição impõe, e ainda ouvem-se lamentos.

E agora, em relação aos réus já condenados, seus defensores anunciam que apresentarão novos memoriais para que o STF faça o adequado balizamento das penas, na chamada dosimetria ou individualização das sanções, prática que não está prevista em lei alguma, mas que, sem dúvida, será permitida pela Corte, em nome da mais ampla defesa.

Mais incrível. O julgamento nem terminou, o teor dos votos escritos sequer é conhecido e defensores já anunciam que buscarão a nulidade do processo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Costa Rica, como se isto fosse uma providência banal. Mas falarei disto noutro post.

Embora a ação penal não tenha sido desmembrada, como queriam vários dos advogados, o STF determinou imediatamente a separação do julgamento em relação ao réu Carlos Quaglia, muito bem assistido pela Defensoria Pública da União, assim que reconheceu ter havido nulidade processual, por falta de intimação dos defensores desse réu, o que invalidou para ele toda a tramitação processual desde tal evento. Ele foi o terceiro dos 40 a livrar-se do julgamento plenário no STF. Vale lembrar que para os demais acusados a separação do julgamento era facultativa, conforme o art. 80 do CPP.

Por outro lado, não se diga que o MPF e o STF elegeram a AP 470 por motivos pouco nobres e que estariam inertes em relação ao “outro mensalão”. Tampouco isto é verdade. Somente na Suprema Corte há duas ações penais em curso, apresentadas pela PGR, para punição dos supostos autores deste esquema. São a AP 536 e a AP 606, contra o deputado Eduardo Azeredo (PSDB) e o senador Clésio Andrade, respectivamente. Clique nelas e veja. Em ambas, o relator é o ministro Joaquim Barbosa. O que se viu na AP 470 certamente repetir-se-á naquelas – com o mesmo rigor, espera-se -, já que as acusações são semelhantes.

Nesta linha, ainda não pude divisar, sequer ao longe, como uma miragem saariana, nada que nulifique o julgamento do STF. A condução de Ayres Brito – salvo nos momentos de maior “tensão dialética” entre relator e revisor – tem sido elogiável. Sobretudo, há que se refletir sobre a transparência e o acesso à informação, propiciadas pelo presidente da Corte. Tal como determina o art. 93, IX, da Constituição, o julgamento tem-se realizado à luz do dia, em sessões públicas, de portas abertas, sob os olhos da Nação. Qualquer brasileiro, em Brasília, na Amazônia, no Raso da Catarina, nos Pampas, ou fora do País, pode ver o julgamento, sem filtros, sem intermediários, de modo a tirar suas próprias conclusões, sem a interferência da mídia adjetivada de “golpista” ou “governista”. Basta acompanhar as redes sociais, especialmente o Twitter e o Facebook, para ver como a Suprema Corte entrou definitivamente nos debates do povo brasileiro e isto é bom. Aqui não vale objetar com a diferenciação entre opinião pública (a do povo) e a opinião publicada (nos jornais),porque na sociedade da informação todos somos seus produtores e consumidores.

Curioso que até a transmissão das sessões pela TV Justiça e a irradiação pela Rádio Justiça tenham sido criticadas acerbamente durante a AP 470. Que desejam? Que os cidadãos não vejam como funcionam suas instituições, para o bem ou para o mal? Tais transmissões são sobretudo pedagógicas. A profusão de memes e gifs na internet mostra que o STF agora faz parte da cibercultura brasileira. E isto só pode ser positivo, mesmo que venham daqui ou dali acusações fundadas ou infundadas contra este ou aquele ministro da Corte, e também exageros retóricos e preconceitos.

Dizem que a transmissão dos debates pela TV leva os juízes a condenarem inocentes. Pelo que eu sei, a TV Justiça existe há mais de 10 anos, e o STF nunca deixou de condenar ou absolver alguém por este motivo, e jamais viu-se impedido de conceder habeas corpus quando bem quis. Vejam os casos do banqueiro Salvatore Cacciola (rel. Marco Aurélio) e do médico Roger Abdelmassih (rel. Gilmar Mendes), situações nas quais o STF decidiu livremente contra o senso comum da opinião pública. O STF tem gosto por ser contramajoritário e constantemente o é, mas isto não significa que sempre deva julgar contra os interesses da maioria da opinião pública. Por vezes, como agora, os anseios de fim da impunidade combinam com o desejo de justiça alçado à Corte pelo MPF e verbalizado por seus ministros, nos votos cujas variações são a prova de que examinaram as provas. Esperemos os votos escritos e isto ficará mais claro.

Todos lembram do grande impacto nacional que o processo de impeachment de Fernando Collor de Mello produziu. Os eventos no Senado e no STF foram cobertos exaustivamente por toda a imprensa brasileira. Nem por isto o Congresso abdicou de condená-lo ou o STF deixou de absolvê-lo (AP 307). Isto foi em 1994.

Gostemos ou não dos argumentos dos juízes, a publicidade desejada pela Constituição está presente no julgamento da AP 470. Nada se fez em sigilo. Não há nem houve providências ou debates secretos. Os réus conhecem as acusações que sobre eles pesam. As defesas manifestaram-se livremente da tribuna, em artigos na imprensa e nos tais memoriais.

Portanto, amigos leitores, que tribunal de Inquisição é este?

O ministro Joaquim Barbosa, tachado de Torquemada, tem absolvido alguns dos réus, contrariamente às pretensões do Ministério Público Federal. Esta constatação recomenda comedimento aos críticos, que o acusam de agir como um “capitão do mato”, deplorável referência à cor de sua pele. Não vi por ali nem este inquisidor nem os igualmente famigerados Francisco Peña e Nicolau Eymerich. Se o temperamento do ministro Joaquim Barbosa é sanguíneo e inflamado, outros ministros destacam-se por poetizar o Direito (Ayres de Brito), por resmungar teorias e saberes (Gilmar Mendes) ou por falarem esfuziantemente pelos cotovelos, como o ministro Marco Aurélio. Este último, que é tido como um ministro garantista, tem votado pela condenação de vários acusados, muito mais perto das visões do relator do que daquelas do revisor, ministro Ricardo Lewandowski, o mais incrédulo dos julgadores até aqui.

Vejam que, por esses dias, Marco Aurélio soltou um homem condenado pelo tribunal do júri do Pará pelo homicídio de Dorothy Stang, em caso ainda sujeito a recurso. Praticamente na mesma semana, o ministro anulou a sentença de pronúncia de um suposto homicida do Recife porque o juiz agira, vejam só, com “excesso de linguagem”. Foi garantista e contramajoritário. Seria também o ministro Marco Aurélio um Torquemada?

Quem equipara o STF a um tribunal nazista enfastia-nos com a falácia reductio ad hitlerum, pois seguramente nunca viu em ação o juiz Roland Freisler, o carniceiro de Hitler, que presidia o inominável Tribunal do Povo (Volksgerichtshof), que funcionou na Alemanha de 1934 a 1945 como uma corte política, braço judicial do terror nazista. Veja estes vídeos aqui e aqui.

Coisa parecida no Brasil só existiu com o Tribunal de Segurança Nacional, que arbitrou lides penais em favor do Estado Novo. Criado pelo Decreto-lei 88/1937, com sede no Rio de Janeiro e jurisdição em todo o País, este sim era um tribunal de exceção:

a) o Ministério Público não era independente, como hoje é, sendo esta um das menos (re)conhecidas garantias do réu (!). Segundo o seu art. 3º, “Como órgãos do ministério público funcionarão junto ao Tribunal um procurador e até cinco adjuntos, de livre nomeação e demissão do Presidente da República, e com as atribuições definidas no regimento interno”.

b) o julgamento do TSN era secreto (art. 12, §5º), e a decisão era proclamada em público, apenas se não houvesse “inconveniente para a Justiça”;

c) conforme o art. 20, n. 5, havia para o réu, é de pasmar (!), o ônus de provar sua inocência: “5) Presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime”;

d) curiosamente, o TSN tinha duplo grau de jurisdição (art. 7º e 8º). Um dos seis juízes apreciava a causa em primeira instância e o tribunal pleno julgava a apelação criminal. Mas nem por isto era uma corte democrática.

Estes foram tribunais de exceção. Não se pode acusar o STF pela exploração midiática do caso por certo setor da imprensa. A Corte tem feito o seu trabalho na forma da CF. Quem anuncia – sem o mínimo pudor – que o STF estaria violando garantias, não aponta uma sequer que o tenha sido. Ampla defesa? Foi e tem sido amplíssima. Contraditório? Inteiramente observado. Defesa técnica? Sim, presente de A a Z. Prazos para a defesa? Largos. Condena sem provas? Quem diz isto leu as 60 mil páginas do processo? Leu os votos escritos? Portanto, tais acusações – não diria blasfêmias porque não sou daqueles que sacralizam a Justiça – de que teria havido ofensa ao devido processo legal são tão vagas quanto uma nuvem na estratosfera. É preciso esperar para ver.

Onde há realmente problemas ninguém viu, e, se viu, não se importou. Se o MPF pediu a absolvição de Lamas e Gushiken, porque o STF teve de julgá-los? Não poderia simplesmente acolher o pedido como uma desistência da acusação? Pelo art. 385 do CPP, o STF tinha de julgar esses réus ainda assim e podia condená-los se quisesse! Então, a pergunta é: tal norma do CPP está em harmonia com o sistema acusatório instaurado pela CF de 1988?

Outro ponto. O protagonismo artificial do relator da AP 470 – hoje (7/out) o ministro está nas capas da Veja e da Folha de São Paulo e há dias ganhou o ciberespaço o seu meme à la Batman – é indício claro de que no Brasil estamos muito pouco acostumados com o modelo acusatório de processo penal (processo penal de partes). Normalmente, em qualquer sistema em que o juiz deve guardar sua imparcialidade e no qual exista uma acusação pública independente, a polarização processual dá-se entre o Ministério Público e a Defesa. Não esqueçamos que a existência de um promotor ou procurador na acusação é garantia para o réu de que o juiz será inerte, isento, imparcial. As teses que um tribunal acolhe ou afasta não são as teses do relator ou do revisor, mas as da acusação e as da defesa.

O que parece certo é que o ministro Joaquim Barbosa foi posto na ribalta – e passou a ser tachado injustamente, ao meu ver, de heroi ou de inquisidor – porque a imprensa não compreende o papel dos atores processuais (especialmente acusação e defesa), com o que contribui para acirrar os ânimos contra (e a favor) da Suprema Corte.

Por outro lado, como o ministro Joaquim Barbosa foi posto no papel de protagonista, o ministro Ricardo Lewandowski assumiu quase que naturalmente a função de antagonista, o que é bom para o debate processual e para a densificação das teses apresentadas pela acusação (MPF) e pela defesa (réus). Nelson Hungria, maior penalista brasileiro, ex-ministro do STF, costumava dizer que o debate rigoroso, desses que geram faíscas, tem a virtude de produzir luz sobre os fatos:

“[…] a minha afinidade com os advogados vem da minha propensão para o fogo cruzado dos argumentos e contra-argumentos. Sei por experiência própria e cotidiana que, no entrechoque dos pensamentos divergentes, pode surgir o conceito exato ou a hipótese feliz, como salta a fagulha no atrito do fuzil com a pederneira”.

E o duplo grau de jurisdição? O foro especial por prerrogativa de função sempre foi criticado por representar quebra da isonomia constitucional e por ser motivo de impunidade. Os processos não eram julgados ou prescreviam antes de sê-lo. Mas agora quem mais o defendia, os advogados de autoridades públicas e a maioria dos políticos brasileiros, são justamente aqueles que mais o detestam. Não quero crer que mudaram de opinião por mera conveniência. Mas parece. Veio a Lei da Ficha Limpa, que interdita para as eleições pessoas condenadas por órgãos colegiados (o julgamento no foro especial sempre é colegiado) e surgiu também o caso Mensalão, com suas primeiras condenações. Então, num passe de mágica, o foro especial não presta mais, porque viola o duplo grau de jurisdição.

Tudo vai mudar depois da AP 470? Não vai. Este é, nos dois sentidos, um processo histórico e não um passe de mágica. Não creio que o direito penal seja uma solução para os males da Política brasileira: no dizer de Foucault, “a pena de prisão é a detestável solução da qual não se pode abrir mão“. Na verdade, o direito penal é parte do problema.

Contudo, as apreciações sobre o “fim do mundo” – que, segundo os maias, virá no final de 2012 – depois do julgamento do Mensalão são exageradas. Nenhuma garantia fundamental foi ou será rasgada ou riscada. A Constituição, que acaba de completar 24 anos, está em pleno vigor, apesar de ter sido emendada 70 vezes. O julgamento da AP 470 será sem dúvida paradigmático para o processo penal e os fazeres da Política, da Polícia, do Ministério Público e da Justiça. Mas será apenas um passo a mais no esforço nacional contra a corrupção e os crimes de colarinho branco.

Esta ação penal não será causa de grandes mudanças! É consequência delas, de modificações que já se vêm processando na sociedade desde a luta pela redemocratização. Após o movimento pelas eleições diretas, o primeiro marco substancial nesta rota é a própria Constituição Republicana de 1988, que remodelou o Ministério Público brasileiro e o converteu na voz da sociedade por excelência contra o crime (art. 129, I), a favor dos direitos difusos e coletivos (arr. 129, II e III) e da probidade na Administração (inciso II). Foi esta Carta que reformulou a Defensoria Pública, dando-lhe maior relevância no cenário processual, para a viabilização do acesso à Justiça a todos os brasileiros. São passos.

Em 1992, veio a Lei de Improbidade Administrativa, de iniciativa, vejam só, do presidente Fernando Collor de Mello, o primeiro a sofrer um impeachment na história brasileira. Em 1998, foi sancionada a Lei de Lavagem de Dinheiro, que criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, órgão responsável, ao lado do BACEN, da CVM, da SPC e da SUSEP, pela fiscalização das Pessoas Politicamente Expostas (PEPs), normalmente agentes políticos e seus agregados, muito vulneráveis à corrupção. Pouco tempo depois, ainda no governo de Fernando Henrique Cardoso, foi editada a Lei de Responsabilidade Fiscal, que fortaleceu os controles dos gastos da Administração Pública em geral. Já no governo do presidente Lula, foi sancionada a Lei da Ficha Limpa, que busca excluir da vida política cidadãos que mais se afeiçoam às grades do que aos parlamentos, prefeituras ou governadorias. Mais recentemente, a presidente Dilma Rousseff sancionou e pôs em vigor a Lei de Acesso à Informação, que incrementa o controle popular sobre os Poderes e serviços públicos da nação. São outros passos.

Em 2012, o Brasil comemora os dez anos da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), que reúne seis dezenas de órgãos públicos e associações da sociedade civil para a formulação de políticas brasileiras contra a corrupção e o branqueamento de capitais. Nisto têm protagonismo o Ministério da Justiça, a CGU, o Ministério Público, a RFB, a CVM, o TCU, o DPF, a PFN, o Bacen, o COAF e uma série de instituições que fazem do País um lugar menos seguro e tranquilo para corruptos e outros criminosos.

Assim, o combate à corrupção, ao seu apêndice (a lavagem de ativos) e o aperfeiçoamento da gestão pública são uma edificação nacional, pluripartidária, bandeira de todos os brasileiros que hoje vão às urnas em eleições livres. Esses sãos os mesmos cidadãos que assistem seu Poder Judiciário e o Ministério Público em ação, atuando de forma independente, e que gozam de plena liberdade de expressão nas ruas, nos blogs e nas redes sociais; e que leem, veem e ouvem uma imprensa de todas as colorações (do azul ao vermelho, passando pelo marrom profundo) que publica suas análises livre e amplamente. Enfim, nestes itens, nos 24 anos da Constituição brasileira o Estado de Direito vai bem, obrigado.

Vistas assim as coisas, o julgamento da AP 470 é só uma consequência dessa egrégora positiva, dessa psicosfera favorável. Uma consequência, não uma causa, repito. E jamais uma ameaça às garantias judiciais de qualquer acusado. O STF não deixará de ser uma corte garantista. Será mais.

Em sua palestra no I Seminário Nacional do Instituto Baiano de Direito Processual Penal, realizado em Salvador de 19 a 21 de setembro de 2012, o procurador regional da República Douglas Fischer contextualizou o garantismo de Luigi Ferrajoli tal como ensina o próprio autor, que muitos brasileiros imaginam conhecer e cujas ideias propagam erradamente no Brasil.

Vejam estas lições garantistas destacadas por Fischer da mais recente obra do filósofo italiano: Principia iuris (3 volumes, 2011):

“[…] de este modo, se está produciendo, en medida todvía más masiva que en el pasado, una duplicación del derecho penal: derecho mínimo y dúctil para los ricos y los poderosos; derecho máximo e inflexible para los pobres y los marginados.

Não há como esquecer o que ensinou o prof. Jacinto Coutinho, no mesmo evento, referindo-se ao sistema prisional brasileiro: “as cadeias estão cheias de pobres; deveriam estar ‘cheias’ de culpados”. Cheias, mas não superlotadas, hospedando com dignidade e respeito ricos ou pobres, sem distinção, desde que condenados por crimes graves. Eis o que diz Ferrajoli, referindo-se à gravidade da criminalidade do poder:

Las verdaderas clases perigosas ya no provienen tanto de los sectores marginados como de las élites dirigentes, económicas y políticas. Mientras que la tradicional delincuencia de subsistencia de las clases pobre es cada vez más subalterna de la gran criminalidad organizada, que, directa o indirectamente, la alimenta o, de cualquier modo, la instrumentaliza y la explora”.

“Hay, además, otra razón que hace gravemente pelitrosa la criminalidad del poder: es el hecho de que ésta, en todas sus formas, atenta contra derechos y bienes fundamentales, tanto individuales como colectivos. […] Y es precisamente esta mayor peligrosidad y relevancia polícia de la cuestión criminal lo que hace más importante que nunca las dos funciones de prevención y garantia del derecho penal ilustradas en el prágrafo precedente.

“Por otra parte, la criminalidad del poder, como se expondrá mejor más adelante, es la que, más que ninguna otra, resulta generada por la impunidad y frente a la cual la función disuasoria y deslegitimadora del derecho penal alcanza su grado máximo. Esto vale sin duda para todos los delitos del poder, desde los crímenes contra la humanidad a la delincuencia económica”.

A esse respeito vale recordar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em San José, capital da Costa Rica, tem acentuado o papel do direito penal como forma de proteção dos direitos humanos. Nesta passagem do caso Villagrán Morales contra a Guatemala, a CIDH reafirmou o caráter bilateral do verdadeiro garantismo, que não tolera a violação das garantias judiciais do acusado, mas não ignora os direitos das vítimas:

Esta Corte ha definido la impunidad como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, [bajo la obligación general del Estado de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares.” Caso dos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros vs. Guatemala, Sentença de 26 de maio de 2011).

Nesta linha, foi o próprio Ferrajoli quem disse:

O que faz do processo uma operação distinta da justiça com as próprias mãos ou de outros métodos bárbaros de justiça sumária é o fato que ele persegue, em coerência com a dúplice função preventiva do direito penal, duas diferentes finalidades: a punição dos culpados juntamente com a tutela dos inocentes”. (Luigi Ferrajoli. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. SP: RT, 2002, p. 483).

Daí se vê como o garantismo penal de Ferrajoli é um total desconhecido no Brasil, e de onde vêm os ataques ao Supremo Tribunal Federal, por conta da AP 470. Porque dizer que o STF tem adotado posturas nazistas ou próprias da Inquisição é, além de uma ignorância histórica, uma pobre aplicação da Lei de Godwin, aquela segundo a qual, diante da falta de argumentos num debate, é costume de um dos oponentes invocar retoricamente a inspiração de Hitler ou de suas práticas para detratar o opositor. Em conjunto com a Lei de Gerson era e é uma das poucas normas que “pegava” no Brasil. No STF, parece que não mais.

18 comentários

  1. A análise merece encômios.

    No período posterior à Carta Magna de 1988 o Estado deve procurar o interesse da sociedade, que é superior aos dos violadores da lei penal. Os excessos destes, porém, abalam o próprio Estado de Direito. Breve, teremos o retorno das idéias do professor Gunther Jakobs.

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  2. Vladimir, texto brilhante, uma verdadeira aula. Inclusive para aqueles que vivem falando em garantismo sem conhecê-lo.
    Parabéns.

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  3. Um tanto quanto cartesiano dizer que ouvir opinião de advogado é um problema pois suas teses são voltadas à inocência, em caráter absoluto. É a mesma coisa que dizer que seria um problema ouvir membros do parquet, porque sempre partem para condenação, sem se importar com a inocência. A verdade é que o STF, que não é composto de nenhum grande criminalista, há muito tempo vem fazendo uma interpretação mais flexível de algumas garantias constitucionais e regras processuais, como, a presunção de inocência (talvez a mais relativizada no mensalão), contraditório (ampliadíssimo) e onus probandi (quase invertido nessa ação penal). Certo ou errado? Que diferença faz? Vale a regra, perigosa, do livre convencimento motivado, tendo o juiz livre apreciação das provas. A verdade é que a liberdade de convicção que os nossos magistrados têm permitem julgamentos para todos os gostos, pois a interpretação da lei se adequa ao julgamento. Aí faz-se uso de politicas criminais e sistemas penais para aplicar a lei. O STF intepretou e aplicou as garantias atendendo os anseios da sociedade! É errado? É certo? A questão não é essa, a questão é de coerência. O STF precisa ser coerente nos próximos julgamentos continuando a interpretar a lei penal e processual penal da mesma forma que fez no mensalão. Acredito que aqueles que criticam o comportamento do STF no mensação o fazem porque conhecem a atuação no tribunal em situações semelhantes. Em tempos de discricionariedade judicial em seus julgamentos, não é a justiça que traz segurança, porque essa depende da verdade de cada um, mas sim a coerência. Com coerência, existe transparência para que acusação e defesa contribuam para que o juiz chegue mais próximo possível da verdade histórica dos fatos.

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    • Enquanto os membros das Magistraturas (Poder Judiciário e Ministério Público) gozam de independência funcional – garantia da cidadania, da democracia e da república, segundo a qual os Magistrados (Juízes e membros do Ministério Público) apenas se curvam à Constituição, às Leis e à própria consciência – os advogados, inevitavelmente, devem curvar-se à vontade do cliente que os constituiu, sobretudo porque a outorga do mandato encerra relação contratual pautada na confiança.

      Enquanto Promotores/Procuradores PODEM manifestar-se pela inocência de alguém, os advogados DEVEM debater-se pela inocência, pois, se assim não agiram, o Juiz declarará o réu indefeso e tomará as providências para constituição de outro patrono.

      Um representante ministerial jamais denunciária alguém se não estiver convencido da sua culpabilidade. Um julgador jamais condenará alguém se não tiver convicção de que é culpado. Já o advogado obrigatoriamente deve defender o réu, ainda que no íntimo do causídico a voz da consciência lhe diga que o réu é culpado.

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  4. O problema de ouvir a opinião de advogados é que para eles sempre os réus são inocentes e sempre houve erro nos julgamentos… rs

    Porque será, hein? 🙂

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  5. O julgamento do mensalão consolidou entre os brasileiros o conceito – sem o qual uma nação não se sustenta – de que a Justiça funciona também para os ricos e poderosos, em todas as instâncias judiciais e não apenas nas ordinárias.

    Tendo ocupado diversos cargos públicos, inclusive o de Defensor Público, sempre após aprovação em concurso público, que prestigia o mérito do candidato, posso afirmar que também não vejo qualquer mácula no maior julgamento da história da Suprema Corte brasileira.

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  6. Olhando rápida parece que as afirmações do blogueiro espelham a realidade. Nada disso. Em vários o signatário usou se premissas furadas para amparar sua argumentação. Por exemplo, quando tentar dizer que garantismo foi observado por determinados ministros que já teriam dado mostras de usar esse critérios em outros julgamentos, entre os quais aqueles envolvendo dois banqueiros, ambos envolvidos em escândalos com a corrente política que agora comemora o derramamento de sangue imposto ao seu opositor. Quem se convenceria de que há coerência na tentativa se comparar resultados tão díspares e que envolvem personagens cujo entorno de interesse são diametralmente opostos. Outro dado, pouco se disse sobre fato de o STF contar com poucos ministros versados em direito penal.
    Outras incoerências ou fragilidades em argumentos estão presentes, mas pouco adiantaria diante da pressão advinda de uma imprensa desejosa de vingança.

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  7. Por quais graças de Deus o mensalão tucano foi desmembrado e o petista não?

    Por quais graças de cristo Gushiken foi enxovalhado por sete anos, e Stepan Nercesian não será nem investigado por suas relações com cachoeira?

    Por quais graças de Pedro houve tanta pressa no julgamento deste, enquanto vários réus do outro mensalão caminham a passos largos para a prescrição impune?

    Por quais graças de Maria as investigações da PF das operações da PF e Castelo de Areia são enterradas sem que o Dr. Gurgel se indigne?

    Por quais graças de Paulo Fausto de Sanctis foi perseguido em enxovalhado por esse mesmo STF “moralista” ao enfrentar Daniel Dantas.

    São apenas algumas das perguntas que eu, como leigo, não tenho como responder, salvo que o PGR e o STF trabalham sob as graças de Judas.

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  8. Em tempo: Vladimir, você é bacana demais. Mas eu discordo de você em muitos pontos. Um deles, e talvez o principal, juízes, por mais que sigam o rito e a forma da lei (e não estou desmerecendo a forma, estou dizendo que ela não se basta), são humanos, têm vaidades e erram. Então tem muita coisa que você trata como mera transparência (que é sim, sem dúvida) – a exibição do julgamento na TV – que não é só questão de transparência, tem o efeito colateral que é o ego, a vaidade. São coisas que precisam ser reconhecidas por pessoas da área do direito – caso contrário soa arrogante entre nós, leigos. Arrogância achar que porque segue um rito e tem um instrumento não corre o risco de cometer vaidade e ser levado, pela vaidade, a cometer injustiça. E são coisas que magistrado nenhum consegue disfarçar, por mais que exista uma capa preta, por mais que exista uma “forma da lei”. Então certas críticas cabem sim, perfeitamente, ao judiciário. E é justamente por estar na TV que a gente leiga, como eu, vem questionar o judiciário. Não to aqui pra dizer que boto minha mão no fogo pelos réus, to aqui pra dizer que tenho memória e o STF há muito tempo tá agindo com diferentes rigores a depender do réu. E isso tá muito claro pra quem acompanha TV justiça: libera banqueiro com ficha corrida internacional, libera estuprador, libera um bando de gente “porque provas são insuficientes e não se pode deixar preso baseado em xpto”, daí chega uma acusação plantada pela imprensa tosca (me desculpa, Vladimir, mas de imprensa eu entendo, é foi um teatro midiático sim), com uma apuração pra lá de frágil, superficial e inconsistente, e o STF resolve, em perído de eleição (ó, mero acaso, não?!?), julgar e condenar os carinhas aí. Por favor, Vladimir. Tem que ser muito ingênuo, ter muita fé na corporação pra achar que as críticas são completamente descabidas de sentido. Sou jornalista, defendo os processos jornalísticos, mas não ponho a mesma fé numa corporação “jornalismo” com você põe na “justiça”. Não ponho. Acho correto assinalar que existe uma forma que precisa ser seguida e coisa e tal, mas daí a achar que ela foi suficientemente seguida e “isenta”, daí não. É demais pra mim.

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  9. O linchamento dos réus do suposto “mensalão” foi nazista sim! Quem criou a doutrina do chamado “domínio do fato” foi o alemão Hans Welzel em 1939, pouco depois da “Noite dos Cristais” (1938), na qual o regime hitlerista passou a perseguir de formas mais violenta os judeus. Criou tal doutrina sob ordens diretas do III Reich exatamente para dar um verniz de legalidade a condenações sem a necessidade de provas contra o acusado de algum crime. Todos conhecemos no que deu tudo isso. Hoje, lincham o José Dirceu no STF. Amanhã, a polícia dispara contra um suspeito na rua, e aproveita para disparar contra todos ao redor dele pois estando tão perto do suposto criminoso “é impossível” que não participe dos seus malfeitos! STF vergonhoso! Pusilânime diante de uma mídia que nunca prezou pelos valores democráticos!

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    • O Min. Joaquim Barbosa é o menino pobre de Paracatu/MG que, depois de passar por diversos cargos públicos, virou Procurador da República e hoje, no STF, simplesmente mudou o Brasil!

      Não é o Batman, mas usa capa preta e é um herói!

      Excelente texto, Vlad!

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  10. Muito bom o texto, Vladimir, e muito esclarecedor. Só uma coisa me martela, e que tem sido apontada principalmente nos blogs: o argumento de que “não é possível que ele não sabia” como suficiente para condenação.
    Não sou da área de direito, tenho acompanhado o julgamento pelos jornais e blogs, obviamente não li o processo pra saber se as provas estavam ali ou não, e é bem provável que seja ignorância minha e que seja tudo bem mais complexo. Mas esse argumento me parece pouco sólido pra se tirar a liberdade de alguém.
    Qual é a sua opinião sobre isso?

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  11. Bela defesa do status quo, meu amigo! Me emocionei. É bom saber que esse processo tão suspeito correu nos ditames do due process of law, respeitou nossa tradição e tudo o que é bom e respeitável. Só faltou você juntar algumas referências bíblicas para dizer que também se cumpriu a vontade de Deus! Aleluia!

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  12. Muito bom!!! Só um detalhe de digitação: “O julgamento nem terminou e defensores já anunciam que buscaram”…. BUSCARÃO abs.

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  13. No Brasil, em razão de concepções deturpadas, garantismo virou irmão siamês da impunidade. Assim, toda decisão que redunde em liberdade, mesmo que absurda, é elogiada nas academias e comemorada pelos endinheirados causídicos. Vide, por exemplo, a anulação, pelo STJ, das provas obtidas na operação castelo de areia por força de um suposto vício processual, consistente no deferimento de escutas a partir de denúncias anônimas (essa uma falácia grotesca).

    Entretanto, por mais técnica e fundada em provas que seja, aquela decisão que enseje uma condenação (principalmente se o réu pertencer à classe dos “intocáveis” – políticos e detentores do poder econômico) é rechaçada sem pudor e o seu prolator colocado como adepto do direito penal do inimigo ou coisa que o valha. É o que vem ocorrendo no caso do mensalão.

    A ameaça de se recorrer à CIDH contra as decisões do STF é ridícula, risível; e o advogado que alega isso está jogando para a torcida, pois o indivíduo não tem legitimidade para, ele próprio, instaurar a jurisdição desse órgão internacional. Só poderá fazê-lo por meio da Comissão de Direitos Humanos, com sede em Washington, que, após analisar a admissibilidade formal (esgotamento dos recursos internos, v.g.) e material (violação ao menos potencial de um direito consagrado na Convenção) do pedido, decidirá se leva ou não o caso à Corte. Esse filtro, embora criticado por alguns, existe justamente para barrar questionamentos destituídos de fundamento fático e jurídico, como esse aviltrado por mensaleiros.

    Aliás, digo, sem medo de errar, que o STF chega a ser mais garantista (não no sentido genuíno dessa palavra, mas naquele que encontrou grande acolhida em nossa terra, que só vislumbra os direitos do réu, descurando-se dos da vítima e da coletividade) que a própria CIDH. Isso só demonstra a desfaçatez da manobra processual internacional cogitada pelos réus da AP 470.

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