O diretor da Google Brasil Internet Ltda foi preso por desobediência a uma ordem judicial.

Foi preso mesmo? Veremos que não foi bem assim. Mas “dê um google” para confirmar.

Para começo de conversa, a Google tem de cumprir as ordens proferidas por juízes brasileiros. Não existe esse negócio de recusar-se a cumprir liminares ou sentenças do Poder Judiciário. Para isto existem os recursos às instâncias superiores. Se um juiz mandou, cumpra-se. Não gostou? Recorra-se. O habeas corpus, o mandado de segurança e os recursos ordinários existem para isto.

A Google também tem de cumprir as requisições do Ministério Público e da Polícia para acesso a dados cadastrais de usuários dos seus serviços, nos termos do art. 17-B da Lei 9.613/98 que entrou em vigor em 10/jul/2012.

Obviamente, a empresa sabe que o YouTube é utilizado por pedófilos, racistas e criminosos em geral para propagar material de conteúdo proibido, ou para caluniar, difamar e injuriar terceiros. Em alguns casos não basta para a vítima postar um vídeo-resposta, como candidamente a companhia sugere. Certos tipos de conteúdo têm de ser suprimidos do YouTube e retirados dos mecanismos de busca. Não estou dizendo, com isto, que o vídeo de conteúdo criminoso vai desaparecer do ciberespaço, mas será, sem dúvida, mais difícil encontrá-lo e propagar-se a ilicitude.

Outra coisa: a Google não é uma “santinha”. Se material protegido por direito autoral (copyright) é postado no YouTube rapidamente a empresa retira o vídeo do ar. Isto acontece toda hora! Por que descumprir uma ordem judicial quando o tema é diverso? Deixo a pergunta ao Sr. Fábio Coelho, o diretor da empresa no Brasil.

O caso Bernal versus Google

Feito este intróito, vamos à polêmica da hora. Um juiz eleitoral da Paraíba, depois um zonal do Mato Grosso do Sul e por um fim um juíz de Ribeirão Preto/SP atenderam representações de candidatos às eleições de 2012 para a supressão de vídeos injuriosos, difamatórios ou caluniosos postados no YouTube, serviço da Google. Em Campo Grande/MS, o candidato a prefeito Alcides Bernal pediu à Justiça Eleitoral a retirada na representação n. 134-60.2012.6.12.0035.

A empresa não cumpriu as ordens liminares. Claro que esta afronta à autoridade do Judiciário não podia ficar por isto mesmo. Juízes um pouco mais cautelosos costumam fixar multa em dinheiro pela mora. Ótimo. Outros, porém, como esses juízes eleitorais da PB, MS e SP, preferem o modo “old school”, que remonta aos anos anteriores a 1995.

O caso de Campina Grande/PB resolveu-se sem prisão, pois esta foi revogada no próprio feito n. 60-76.2012.6.15.0017 pelo juiz da 17ª Zona. O de Ribeirão Preto ainda está pendente, mas o TRE/SP concedeu liminar em habenas corpus. Mas o juiz da 35ª Zona Eleitoral de Campo Grande/MS esticou a corda e mandou que a Polícia Federal – que atua como polícia judiciária eleitoral – prendesse em flagrante o sr. Fábio Coelho, diretor da Google.

A ordem judicial desobedecida pela Google foi proferida em representação de iniciativa de Alcides Bernal, candidato à prefeitura da capital sul-mato-grossense, e tem o seguinte teor: “Vistos, etc. Defiro. Oficie-se ao google, determinando a retirada do site youtube, de vídeo indicado pelo requerente.” (sic). Esta decisão interlocutória datada de 4/set/2012 é muito sucinta, sem dúvida, mas mesmo assim devia ter sido imediatamente cumprida.

Para não cumprir a ordem, a Google impetrou o mandado de segurança n. 298-33.2012.6.12.0000. O relator do writ, o juiz Amauri Kuklinski, do TRE/MS, negou a liminar para sustar a decisão zonal. Com isto, a desobediência ficou patente.

Pergunta-se: o diretor da Google podia ter sido preso por desobediência a ordem judicial?

A resposta é não! E, indo diretamente ao ponto, o que aconteceu com ele não foi uma prisão (cana, cadeia, xilindró, sol nascer quadrado). Foi uma mera condução à presença da autoridade policial civil para a lavratura de um termo circunstanciado de ocorrência policial – o TCO.

Houve uma simples captura do suspeito e sua condução coercitiva à sede da Polícia Federal. Todo recalcitrante pode ser conduzido “debaixo de vara”, isto é, à força, à presença da autoridade.

Pois bem. Por que digo que o diretor Fábio Coelho não podia ter sido “preso”?

As infrações penais de menor potencial ofensivo

O crime de desobediência está previsto no artigo 330 do Código Penal e também no artigo 347 do Código Eleitoral. O primeiro é punido com pena de 15 dias a 6 meses de detenção, e multa. O segundo com detenção de 3 meses a 1 ano, e multa.

Em se tratando da desobediência comum, isto é, quando alguém se recusa a obedecer ordem legal de funcionário público, vale a regra do art. 330 do Código Penal. Quando a recusa é ao cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral, o crime é eleitoral (art. 347 do CE).

Nenhuma dessas formas permite automaticamente a prisão em flagrante. A ambas as espécies de desobediência é aplicável a regra do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95. Não se impõe flagrante nem se exige fiança. É o que acontece com todas as infrações penais de menor potencial ofensivo (IPMPO), que são as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não é superior a dois anos.

Eis a regra legal, em vigor desde 1995, também válida para a Justiça Eleitoral, na qual não existe JECRIM:

“Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.”

Há uma forma desse delito que foge a esta regra. O art. 10 da Lei 7.347/85 tipifica outra espécie de desobediência, com pena maior, de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, quando há a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público. E esta não é uma IPMPO.

Claro que a não lavratura do auto de prisão em flagrante contra os autores de IPMPO depende de uma condição. Há um “se”. O autor da conduta só não será preso em flagrante “se” comprometer-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal – ou à Zona Eleitoral – ou for imediatamente encaminhando a ele, nas localidades onde essa rotina for possível.

São muitas as infrações penais de menor potencial ofensivo. O desacato é uma delas (art. 331, CP). Ameaça (Art. 147, CP) e lesão corporal leve (art. 129, CP) também entram nesta categoria. A posse de droga para uso próprio igualmente faz parte desse rol (art. 28 da Lei 11.343/2006). É por isto que, em regra, não há mais prisão em flagrante para o simples usuário, da “turma da fumacinha”.

Costumo dizer que a condição imposta pelo legislador para a não autuação em flagrante é meramente simbólica. Só se o sujeito ativo estiver bem “doidão”, ele dirá à autoridade policial que não comparecerá ao JECRIM. É escolher entre a liberdade imediata e a prisão. Opção facílima dada pelo legislador. Tudo depende do autor do fato.

Não conheço nenhum caso de indivíduo que se tenha negado a comparecer ao Juizado e tenha preferido ser preso, em lugar de assinar um termo circunstanciado e ir para casa. Se você que me lê souber de alguém que tenha feito tal opção, por favor me diga. É caso de estudo. Jurídico, sim. Psiquiátrico, talvez.

Ou seja, na prática, desde 1995 não existe prisão em flagrante para as IPMPO, categoria na qual se inclui o crime de desobediência a ordem judicial.

Em alguns Estados, o autor de uma IPMPO sequer é conduzido à Delegacia de Polícia! Se a situação de flagrante é atendida pela Polícia Militar ou pela Polícia Rodoviária Federal, essas autoridades policiais podem lavrar o termo circunstanciado e liberam o suspeito ali mesmo, no local do fato. Esta prática tem sido adotada aqui e ali Brasil afora, a contragosto da Polícia Civil e da Polícia Federal, que sustentam ser esta uma atribuição exclusiva das polícias judiciárias. Mas o Manual de Procedimentos dos Juizados Especiais Criminais publicado em 2009 pelo CNJ admite expressamente essa possibilidade, assim como o STJ (6ª Turma, HC 7199/PR, rel. Vicente Leal, j. 01/07/1998).

Cabe algum tipo de prisão em crime de desobediência?

Pois bem. Já vimos que na prática não existe prisão (encarceramento) para autores de IPMPO. O que existe (mas nem sempre!) é a condução do autor do fato (o suspeito) à presença do delegado de Polícia para a simples lavratura de um termo de ocorrência (TCO) e a coleta do compromisso de comparecimento ao Juizado Especial Criminal.

Mas se algum “criminoso doidão” resolver enfrentar a autoridade, recusando-se a ir ao Juizado Especial, o que ocorrerá? O flagrante será lavrado. O indivíduo receberá a nota de culpa e será solto em seguida, porque lhe será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, já que, conforme o art. 322 do CPP, cabe ao delegado de Polícia arbitrar fiança ao suspeito nos crimes cuja pena máxima não seja superior a 4 anos.

Cabe prisão preventiva em caso de desobediência?

Em regra, não é possível. A legislação processual não permite a prisão preventiva direta para crimes com penas máximas inferiores a 4 anos de prisão (art. 313, inciso I, do CPP). E nas duas espécies de desobediência de que tratamos a pena máxima não chega nem perto disto.

Logo, a raríssima prisão em flagrante por desobediência (que só ocorrerá se o autor recusar-se a comparecer ao Juizado) não poderá ser convertida em preventiva, pois inexistentes os seus requisitos. Resultado? O suspeito deverá ser solto em liberdade provisória (art. 310, II e III, do CPP).

Então, meus caros, ainda que esse utópico e desobediente personagem queira ser preso, não conseguirá! A Lei 9.099/95 não lhe impõe flagrante nem fiança. E o CPP não permite sua prisão preventiva direta. Esta só como ultima ratio (art. 282, §4º, CPP), se descumpridas outras medidas cautelares menos gravosas.

Diante da realidade normativa brasileira, o desobediente terá de ser liberado de qualquer maneira, logo após a autuação, pelo próprio delegado que o autuar, ou pelo juiz que receber a comunicação do flagrante.

Aqui vale lembrar do princípio da homogeneidade. O raciocínio dele derivado parte da seguinte questão: se o réu for condenado, ele será preso em virtude da sentença? Se a resposta é não, em regra não caberá prisão cautelar desse mesmo acusado durante a investigação e o processo.

Tudo isto torna virtualmente impossível a prisão de um desobediente no Brasil.

Cabe prisão temporária?

Se não cabe o flagrante nem a conversão deste em preventiva, caberia a prisão temporária ao desobediente? A resposta é de novo não. O crime de desobediência não está no rol da Lei 7.960/89, que regula esse tipo de prisão.

O juiz cível, eleitoral ou trabalhista pode ordenar a prisão de alguém em flagrante por desobediência?

Se o crime for praticado em sua presença, o juiz pode ordenar a prisão ou executá-la. É o que diz o artigo 307 do CPP. Fora de sua presença, isto não é possível. O flagrante é forma de prisão pré-cautelar sem mandado escrito. Segundo o art. 5º, LXI, da Constituição, somente o juiz natural (juiz constitucionalmente competente) pode ordenar a prisão de alguém. Aquele outro juiz não competente terá agido na forma do art. 301 do CPP, que permite que qualquer pessoa do povo prenda outrem em flagrante.

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Conforme a 5ª Turma do STJ: “No exercício da jurisdição cível, não tem o juiz poderes para expedir ordem de prisão fora das hipóteses de depositário infiel e de devedor de alimentos (CF, art. 5.°, LXVII)”.

O caso Bernal versus Google é de natureza eleitoral, o que equivale à jurisdição cível. O juiz eleitoral não estava no exercício de competência criminal e não podia expedir mandado de prisão em flagrante:

Eis o que dizem o STJ e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISÃO. DESOBEDIÊNCIA. NÃO-COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DE ALUGUÉIS. ILEGALIDADE. JUÍZO CÍVEL.

1. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que decreto de prisão decorrente de decisão de magistrado no exercício da jurisdição cível, quando não se tratar das hipóteses de devedor de alimentos, é ilegal.

2. Habeas corpus concedido.

(HC 125.042/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DESOBEDIÊNCIA A ORDEM JUDICIAL. AMEAÇA DE PRISÃO EM FLAGRANTE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE COATORA, NO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO CÍVEL. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. JUÍZO CÍVEL EM HIPÓTESE QUE NÃO DIZ RESPEITO A DEPOSITÁRIO INFIEL OU DEVEDOR DE ALIMENTOS. SALVO CONDUTO EXPEDIDO. ORDEM CONCEDIDA.

Em se tratando de real ameaça de prisão em flagrante, decorrente de descumprimento de ordem judicial, e não de simples advertência genérica, cabível a impetração de habeas corpus A autoridade impetrada – Desembargador Relator de Mandado de Segurança – é incompetente para ordenar a prisão por crime de desobediência, na ausência de previsão legal.

Se a hipótese não se identifica com as situações de dívida alimentícia ou depósito infiel, resta demonstrada a incompetência absoluta e a ilegalidade da ameaça concreta de prisão.

Ordem CONCEDIDA para expedição de salvo conduto em favor do paciente.

(HC 32.326/AC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 10/10/2005, p. 438)

HABEAS CORPUS. DETERMINAÇÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PARA O CASO DE DESOBEDIÊNCIA À DETERMINAÇÃO JUDICIAL RELATIVA À RESTITUIÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS EM FUNDOS DE INVESTIMENTOS. JUÍZO CÍVEL.

INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A decisão proferida por Juízo Cível, no sentido de que se efetue a prisão em flagrante da pessoa responsável pela agência bancária, caso ainda persista o descumprimento da determinação judicial relativa à restituição de valores depositados em fundos de investimentos, por crime de desobediência, constitui constrangimento ilegal.

2. Essa modalidade prisional – prisão em flagrante – é incompatível com a prévia determinação por escrito da autoridade judicial.

Inteligência dos arts. 301 e 304 do CPP e art. 5º, inc. LXII, da CF.

3. Embora compreensível a vontade do magistrado, no exercício da jurisdição cível, de querer ver satisfeita em sua plenitude a prestação jurisdicional, a ameaça efetiva de prisão, quando não se tratar das hipóteses de depositário infiel e devedor de alimentos, configura ilegalidade, por ausência de previsão legal.

4. Ordem concedida.

(HC 42.896/TO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 323)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AUTORIDADE COATORA: JUIZ DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DO TRF PARA PROCESSAR E JULGA O HABEAS CORPUS. 1. A competência para julgar habeas corpus, ação de natureza penal, é do juiz criminal. Se a autoridade coatora for juiz do trabalho a competência é do Tribunal Regional Federal e não do Tribunal Regional do Trabalho, visto que a Justiça do Trabalho não possui competência criminal (cf. ADI 3684, rel. Ministro Cezar Peluso). 2. O Juiz do Trabalho não pode determinar a prisão em flagrante do recalcitrante em desobedecer a sua ordem, pois não tem competência para decretar a prisão de quem quer que seja. Não cumprindo o paciente a ordem judicial, caberia ao juiz remeter cópias das peças demonstrativas da desobediência ao Ministério Público (CPP, art. 40).

(HC 0028524-56.2011.4.01.0000 / RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.33 de 05/08/2011)

PROCESSUAL PENAL. DESOBEDIÊNCIA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. AMEAÇA DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Na hipótese de flagrante por crime permanente – no caso, a suposta “desobediência à ordem judicial” -, não cabe ao juiz dar a respectiva ordem, pois se trata de prisão sem mandado, embora tenha, como qualquer do povo, a faculdade de proceder à prisão se o crime ocorrer na sua presença (art. 301 – CPP), mas isso sequer seria possível no caso, pois, cuidando-se de infração classificada como de menor potencial ofensivo – aquela a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos -, ela em princípio não comporta prisão em flagrante, desde que, lavrado o termo circunstanciado e encaminhado ao juizado, assuma o autor o compromisso de a ele comparecer (cf. Lei nº 9.099/1995 – art. 69). 2. Concessão da ordem.

(HC 0010886-15.2008.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.53 de 11/04/2008)

Cabe prisão civil?

Não cabe prisão civil em caso de desobediência. Seria uma prisão civil atípica imediata. A Constituição Federal tolera apenas duas formas de prisão civil (art. 5º, LXVII): do alimentante inadimplente e a do depositário infiel. Esta foi riscada do mapa quando o STF deu força supralegal à Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 7º, §7 só permite a primeira forma. Dali em diante, no Brasil somente o devedor de alimentos pode ser preso por motivos cíveis. A matéria hoje é regulada pela Súmula Vinculante 25.

A tentação de usar a prisão como forma de impor o cumprimento de decisão judicial deriva da mesma lógica utilizada contra o alimentante inadimplente. Assim que é preso para pagar a pensão em atraso, esse recalcitrante geralmente cumpre rapidamente sua obrigação, atendendo à decisão judicial que impôs os alimentos. Se funciona o “prendeu, pagou”, deveria operar também “o prendeu, cumpriu”.

Ocorre que a pena de detenção no crime de desobediência não se presta ao propósito de compelir o delinquente a cumprir a decisão judicial; é sanção penal e não método de coerção. Resulta da lesão causada ao bem jurídico “Administração Pública”, não servindo, por absurdo que pareça, para reparar direta e imediatamente tal lesão.

Tampouco cabe invocar o art. 461, §5º, do CPC como fundamento da prisão do réu desobediente, porque, em matéria de restrição do direito de liberdade, a regra cerceadora deve ser expressa:

“§5°Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Onde se lê “tais como”, não é possível inserir a palavra “prisão”, mas apenas outras medidas semelhantes às listadas pelo legislador, ou de mesma natureza.

No campo penal, vigora o princípio da legalidade penal estrita (art. 5º, XXXIX, CF). Não se admite interpretação analógica. Ademais, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer isto ou aquilo, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF), daí porque, sem lei expressa, é incabível utilizar a prisão do desobediente como meio coercitivo, para compeli-lo a cumprir uma decisão judicial, tal como se dá na “contempt of court” da common law.

Deveria ser assim, mas não é.

Cabe prisão quando da condenação criminal do desobediente?

Nas duas formas de desobediência de que tratei (art. 330 do CP e art. 347 do CE), a pena final em caso de condenação será sempre inferior a 4 anos. Logo, mesmo que o réu venha a ser condenado à pena máxima, dificilmente (muito dificilmente!) será preso.

É que, para condenações a penas iguais ou inferiores a 4 anos, a pena privativa de liberdade (prisão) sempre é convertida em alternativa, se presentes os demais requisitos do art. 44 do CP.

Tentarei deixar ainda mais clara a dificuldade que há para dar alguma densidade ao dever cívico de cumprir as decisões judiciais. O autor de uma IPMPO terá direito inicialmente a dois acordos penais: a transação penal e a suspensão condicional do processo, ambos previstos na Lei 9.099/95. Esses acordos não podem acarretar a imposição de prisão. Se o desobediente aceitar uma dessas propostas, somente poderão ser impostas medidas semelhantes a penas alternativas. Se essas duas oportunidades de acordo falharem, aí sim é que o acusado, formalmente processado pelo Ministério Público, poderá ser condenado. E se o for, normalmente sua pena poderá ser substituída. Não irá para a prisão.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISÃO. PROCEDIMENTO CÍVEL. INCOMPETÊNCIA DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO.
1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que,  no exercício de jurisdição extra-penal, não é viável a determinação de prisão em razão do crime de desobediência. Ademais, com o advento da Lei 12.403/11, por meio da qual se consagrou a segregação como ultima ratio, não se mostra  apropriada, em regra, a determinação de prisão decorrente de suposta prática de infração penal de menor potencial ofensivo.

2. Ordem concedida, ratificada a liminar e na esteira do parecer ministerial, para cassar a ordem de prisão expedida em desfavor do paciente no seio do  Mandado de Segurança de n.º 2001.004.00540, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. (STJ, 6ª Turma, HC 123.256/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 27/09/2011, DJe 10/10/2011).

Desobedecer a uma ordem judicial não dá em nada?

A esta altura você deve estar perplexo. Eu também estou. E há muito tempo. Na prática, quem desobedece a uma ordem judicial não vai preso, nem quando é condenado! Presta serviços à comunidade ou paga uma prestação pecuniária e, mesmo assim, não há como exigir que tal pessoa cumpra a ordem!

Vejam que curioso. A ameaça de prisão-pena é ineficiente, porque, normalmente, sua concretização é impossível ou remotíssima. O que funciona mesmo é mexer no bolso do renitente, impondo-lhe pesada multa em caso de mora, como se faz no campo cível com as astreintes.

É isto o que diferencia os nossos crimes de desacato e desobediência do delito de “contempt of court”, existente nos países de common law. Quem desafia a ordem de um juiz ou tribunal em tais países pode ser preso até que cumpra a decisão. Tal prisão não é uma sanção (detenção/reclusão), ou uma medida pré-cautelar (flagrante) ou cautelar (preventiva), como no Brasil, mas sim um mecanismo de tutela da obrigação, capaz de produzir o efeito prático determinado pela corte.

Nos Estados Uninos, no Reino Unido ou na Austrália, o ato de descaso, desdém, desapreço ou desobediência a ordem judicial pode resultar numa multa ou numa ordem de prisão cuja execução só cessará quando o indivíduo cumpri-la. Há diferenças entre o “contempt of court” em casos civis e criminais. Em geral, tudo se resolve com advertência ou multa. Porém, é possível mandar o contemnor para as grades, coerção cumprida em cadeia pública.

The civil sanction for contempt (which is typically incarceration in the custody of the sheriff or similar court officer) is limited in its imposition for so long as the disobedience to the court’s order continues: once the party complies with the court’s order, the sanction is lifted. The imposed party is said to “hold the keys” to his or her own cell, thus conventional due process is not required

Em outros termos, a prisão do desobediente é um meio coercitivo para o cumprimento do comando contido na decisão judicial. O renitente continuará preso até quando queira. Para livrar-se, basta que cumpra a ordem judicial. Isto é lá. Aqui não.

O marco civil da Internet

Neste ponto vem à baila, a questão do marco civil da internet. A vida no ciberespaço não pode ser apartada do tema criminal. Tentei explorar esta correlação em artigo que postei no Blog: “A questão penal no marco civil“.

O caso Bernal versus Google mostra muito bem que o exercício de direitos civis na internet (o de expressão do autor do vídeo e o direito à honra do alvo da publicação) e a pretensa proteção a interesses econômicos (os da empresa) na rede acabam gerando conflitos criminais. E que lei penal temos para o ciberespaço? As poucas que há não são apropriadas, especialmente no campo processual penal.

Se para o acusado, a lei penal restringe ou ameaça direitos; para a vítima e a sociedade a legislação criminal os protege. A criminalização de condutas caracteriza-se por uma ambivalência, que também define a internet e seus instrumentos de interação.

O projeto de lei do marco civil da internet (PL 2126/2011) prevê vários direitos para os usuários, sendo prioritárias a liberdade de expressão e a privacidade. Isto é muito bom. Mas esta mesma lei não pode dificultar a atividade investigatória de crimes praticados na rede mundial, pois tais condutas lesionam outros bens jurídicos relevantes, inclusive a própria privacidade dos internautas.

No ponto, é bom lembrar que o PL 2126/2011 prevê duas regras que seriam aplicáveis ao caso Bernal versus Google e a outros semelhantes:

Art. 14. O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 15. Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Minha posição

A Google abusou de sua posição como provedor do serviço YouTube, porque descumpriu descaradamente uma ordem judicial brasileira. Não lhe cabia discutir se a decisão do juiz estava certa ou errada, mas sim cumpri-la imediatamente, ou recorrer.

Por outro lado, o juiz que mandou prender em flagrante o diretor da empresa chegou perto do excesso. Tanto é que depois que a Polícia Federal anunciou que só lavraria um TCO, ele voltou atrás e “mandou soltar” quem, nas CNTP, não poderia ter sido preso. Mandou soltar, embora aparentemente não fosse o juiz competente para o flagrante ou para a ação penal. No final das contas, o bom senso e a ordem jurídica prevaleceram. O juiz zonal fez o que entendeu correto, com as poucas ferramentas processuais de que dispunha.

Em casos assim, enquanto uma lei melhor não vier, cabe ao julgador impor à Google – ou a quem quer que seja – pesada multa para cada dia de descumprimento da decisão. Se a ordem de supressão do vídeo – não discuto aqui se o vídeo devia ou não permanecer on-line, ou se era legal ou ilegal – não fosse cumprida num prazo xis, o juiz poderia ordenar, com base no art. 461, §5º, do CPC, a supressão do conteúdo questionado ou medida equivalente à sua remoção. Como os servidores do Google ficam nos Estados Unidos, a autoridade judiciária brasileira não tem acesso direto aos computadores que hospedam o YouTube, para deletar a postagem. Então, resta mesmo somente a multa, ou a restrição do acesso ao site (bloqueio de domínio), medida bem mais drástica de Internet filtering.

Disso tudo, tiro esta conclusão:

O projeto do novo CP (PL 236/2012) – se sobreviver à avalanche de críticas que vem sofrendo, umas corretas e outras imaginosas – é uma boa oportunidade para que tenhamos regra firme sobre “contempt of court” no Brasil, inclusive porque, no que diz respeito ao crime organizado, a Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004) determina a criminalização efetiva de todas as formas de obstrução da Justiça.

Mas, por enquanto, o artigo 287 do PL 236/2012 continua a tratar a desobediência a ordens judiciais como uma infração penal de menor potencial ofensivo. E não prevê meios de coerção para fazê-las cumprir. Ficaremos na mesma situação. E assim não dá. Ou se aumenta a pena desse delito, ou – o que é preferível – cria-se providência coercitiva eficaz para a tutela imediata da autoridade dos juízes brasileiros.

O fato é que a desobediência a uma ordem judicial não pode ter a mesma consequência que a desobediência ao apito dum guarda de trânsito. Ou consequência alguma. Não porque este seja um funcionário de menor hierarquia no serviço público, mas sim porque o Poder Judiciário é o último bastião na defesa dos direitos individuais, dos direitos fundamentais e dos direitos coletivos, inclusive da liberdade da internet. Sem um Judiciário eficiente e rápido, que emita ordens eficazes, teremos o caos, quase a barbárie. Ordem judicial pode ser discutida, mas, se não for reformada, tem de ser cumprida. E rápido. Como num clique.