Nesta semana, em 31/maio, uma ríspida discussão entre parlamentares ganhou as manchetes brasileiras. Acompanhei daqui de Washington, DC, onde vim participar da XXIV Reunião de Especialistas em Lavagem de Dinheiro da Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD), órgão da Organização dos Estados Americanos (OEA).

O deputado federal Sílvio Costa inquiria asperamente o senador Demóstenes Torres, quando foi interrompido por uma questão de ordem levantada pelo senador Pedro Taques. Como todos sabem, Demóstenes falava como acusado à CPMI do Cachoeira, e exerceu o seu direito ao silêncio, como seria cabível para qualquer cidadão aí no Brasil, aqui nos Estados Unidos ou em qualquer nação “civilizada”. Entretanto, o deputado Costa passou a achincalhá-lo moralmente. Taques interveio e pediu respeito à Constituição, como cumpre a um parlamentar. Veja aqui.

Taques estava certo. Não interessa se o acusado é um picareta, um pilantra ou um santo homem. Num país de processo penal garantista, o silêncio do investigado só pode ser vencido por estímulos penais, jamais pela força, pela intimidação, pelo vilipêndio ou pela coerção.

O direito ao silêncio, previsto no artigo 5º da Constituição (“LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”), deriva do princípio nemo tenetur se detegere ou nemo tenetur se ipsum accusare, o que implica a proibição da tortura como método de extração de confissões. Se o indivíduo tem direito de manter-se calado, o Estado não pode torturá-lo ou coagi-lo para que fale.

Foi esta garantia, a de não ser obrigado a auto-incriminar-se, que beneficiou Carlinhos Cachoeira em seu interrogatório perante a CPMI que se originou das operações Vegas e Monte Carlo. A origem desse direito remonta à Inglaterra do século XVI e hoje está ele incorporado às convenções internacionais de direitos humanos e aos ordenamentos jurídicos das nações democráticas – inclusive à Constituição dos Estados Unidos, onde a 5ª Emenda é uma regra de proteção que está na ponta da língua de qualquer cidadão.

O direito ao silêncio se contrapõe ao fetiche pela confissão, já considerada, especialmente nos regimes inquisitoriais, a prova cabal de um crime. O conceito medieval de que a confissâo era a “rainha das provas” (regina probationem) não mais se sustenta, tendo sido superada tal visão pela evolução das garantias fundamentais da pessoa humana, especialmente nos séculos XIX e XX.

Munido de uma liminar em habeas corpus concedida pelo STF (HC 113.548/DF, rel. Min. Celso de Mello) em 22/maio, o suspeito manteve-se em silêncio por mais de duas horas durante seu interrogatório pela CPMI do Congresso Nacional. Nem os parlamentares mais incisivos nem os repórteres mais afoitos conseguiram fazê-lo falar, embora ouvir seu relato completo e minucioso fosse o desejo unânime da nação. Queríamos saber os nomes dos corruptos e o detalhamento dos esquemas de corrupção. Não escutamos nada e ficamos a ver navios, ainda tateando nos escuros meandros desse submundo, mas sentindo o cheiro da corrupção. Mas o direito do investigado foi preservado, e isto, gostemos ou não, é essencial numa democracia. Infelizmente, na mesma semana, o que foi garantido a Cachoeira faltou ao preso baiano suspeito de estupro e entrevistado a ferros por uma programa policial da TV Band Bahia (veja aqui).

Se está impedido de extrair confissões a força, o Estado pode, porém, empregar as chamadas recompensas ou estímulos penais para incentivar o réu a falar. É o que se dá com a atenuante em caso de confissão (art. 65, inciso III, alínea `d` do CP). O réu que confessa não é um “sem vergonha”, alguém que cometeu um crime “e ainda admite!”. Você já deve ter percebido como a imprensa em geral sempre acentua essa condição de suspeitos de crimes: – “Fulano de Tal, assassino confesso da senhora Hoxha …”. A carga negativa na apresentação midiática do suspeito confesso não tem similar no Direito Penal. O réu confesso é um sujeito processual que, justamente por colaborar voluntariamente com o Estado, merece como prêmio uma pena menor.

O mesmo ocorre com a delação premiada – que prefiro denominar de “colaboração criminal premiada” exatamente porque o delator não é um traidor boquirroto; é sim um colaborador da justiça criminal, especialmente do Ministério Público e da Polícia. E, por cooperar quando podia calar, este indivíduo faz jus a um prêmio ainda mais relevante do que o entregue ao mero confesso. Candidata-se a uma redução de pena de 1/3 a 2/3 ou ao perdão judicial, com base nas diversas leis que regulam o tema, ou pode, no grau máximo, ser beneficiado com a concessão de imunidade mediante o não oferecimento da denúncia contra ele, nos termos do art. 26, n. 3, da Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004), do art. 37, n. 3 da Convenção de Mérida (Decreto 5.687/2006) e do art. 28 do CPP.

Os benefícios da colaboração premiada sempre dependem de intervenção judicial, em maior ou menor grau. A redução da pena só é cabível por ocasião da sentença condenatória (art. 387 do CPP c/c o art. 68 do CP), proferida pelo juiz, após o devido processo legal no contraditório pleno. O perdão judicial é aplicável, ao meu sentir, na fase da absolvição sumária, com base no art. 397, inciso IV, do CPP, combinado com o art. 107, inciso IX, do CP, logo após da constituição do contraditório escrito. Já a imunidade à persecução, algo que muito se assemelha ao acordo de leniência dos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011, como um “TAC criminal”, é alcançável mediante o arquivamento da investigação criminal pelo Ministério Público, sob controle judicial anômalo, nos termos do art. 28 do CPP. Todos esses prêmios destinam-se a estimular a colaboração do infrator, a respeito da elucidação de fato próprio ou de terceiros, nos termos da Lei 9.807/99 (Lei do Provita) ou de outras que lhe são correlatas, inclusive a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98).

A atenuante da confissão, a delação premiada, a remição da pena pelo trabalho, a causa de diminuição da pena em função do arrependimento posterior são exemplos do direito penal premial, cujos lineamentos encontram suas bases nas lições de Giacinto Dragonetti (“Tratatto delle virtù e dei premi”), de Jeremias Bentham (“Théorie des peines et des récompenses”), de Raoul de la Grasserie e de Norberto Bobbio. Em geral, são regras que estimulam e encorajam o cidadão a um agir, promovem sua adesão a um programa e a adoção de condutas positivas, mediante a concessão de uma vantagem legal. Segundo Bobbio, os institutos do direito premial cumprem um papel promocional do Direito, para fomentar condutas positivamente valoráveis, pois socialmente úteis.

Visto que o direito ao silêncio está ligado ao direito do acusado de não colaborar com o Estado na persecução criminal, não podem a Polícia e o Ministério Público, tampouco pode o Judiciário esperar que o suspeito “coopere” com as investigações de um crime. Não lhe é dado o direito de atrapalhar a atividade de persecução estatal, com a destruição de provas, coação ou corrupção de testemunhas e peritos, falsificação de provas, uso de falsa identidade, adição de mentiras ou fuga. Mas pode o suspeito ou réu manter-se inerte na relação processual penal, cabendo ao Ministério Público fazer desaparecer o seu estado de inocência presumida, pois é da acusação o ônus da prova no processo acusatório.

Além de ser um legítimo direito do acusado, o silêncio em direito criminal pode ser visto noutra perspectiva: como instrumento de proteção das máfias, sendo ele uma das principais características de uma organização criminosa. Neste último caso, estamos diante da omertà, o código de conduta mafioso que implica a categórica proibição de qualquer tipo de colaboração com as autoridades estatais e que só pode ser vencido mediante estímulos penais. Este foi o método implantado na Itália na luta antimáfia, de que foram exemplos os procuradores da República Giovanne Falcone e Paolo Borsellino, ambos assassinados pela Cosa Nostra, na Sicília, em 1992, há 20 anos. Esses dois magistrados do Pubblico Ministero italiano tombaram após haverem convencido o mafioso Tommaso Buscetta a tornar-se um colaborador, um pentito (“arrependido”), o que foi bastante útil para a instrução do famoso maxiprocesso, promovido contra centenas de membros da associação criminosa siciliana, inclusive o capo Salvatore Totò Riina.

Buscetta colaborou e foi mantido sob proteção da Divisão Antimáfia. Mas, normalmente, quem viola esse dever de lealdade (sic) para com a sua organização responde com a morte, nas chamadas queimas-de-arquivo. Quem resolve rompê-lo mediante acordo com o Estado deve receber recompensas penais e, algumas vezes, medidas de proteção, o que entre nós é possível com fundamento na Lei 9.807/99.

Portanto, no cenário constitucional, o direito de não produzir prova contra si mesmo resolve-se no direito de permanecer em silêncio em qualquer orgão ou instância. Segundo a ministra Carmen Lúcia, relatora do HC 113.665/DF, “o direito ao silêncio mencionado na vasta e sedimentada jurisprudência deste STF refere-se, como é óbvio, ao direito de se calar para não se autoincriminar, nos termos constitucionalmente assegurados (artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição brasileira)“.

Para aqueles, contudo, que imaginam que existiria o “direito” de mentir (sic), vale a pena ler a decisão do ministro Celso de Mello no HC que Carlinhos Cachoeira impetrou contra o presidente da CPMI que o investiga (HC 113.548/DF).

Na referida liminar, o STF assegurou ao paciente, patrocinado pelo ex-ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos, o direito ao silêncio, como reconhecido na CF e nas convenções internacionais. Mas não lhe deu o “direito de mentir” aos parlamentares. Veja especialmente este trecho da decisão do STF no HC 113.548/DF:

“Cumpre registrar, por oportuno, não obstante em `obiter dictum`, que qualquer pessoa convocada (ou requisitada, como na espécie) por uma Comissão Parlamentar de Inquérito tem o tríplice dever: (a) de comparecer, (b) de responder às indagações e (c) de dizer a verdade (RTJ 163/626, 635 – RTJ 169/511-514, v.g.), garantindo-se-lhe, no entanto, como precedentemente assinalado, o direito de permanecer em silêncio, como expressão da prerrogativa constitucional contra a autoincriminação.

Não custa relembrar, e reafirmar, uma vez mais, sempre em `obiter dictum`, que indiciados e, até mesmo, testemunhas (CPC, art. 406, I, c/c CPP, art. 3o, e Lei no 1.579/52) dispõem, em nosso ordenamento jurídico, da prerrogativa contra a autoincriminação, consoante tem proclamado a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RTJ 172/929-930, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 78.814/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)”.

Eis aí um provimento judicial garantista, na exata acepção do termo. Assegura o direito do investigado de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) e pedagogicamente não autoriza o abuso que adviria do reconhecimento de um suposto “direito de mentir”. Tratei deste tema em artigo que consta do livro Garantismo Penal Integral, da editora JusPodivm.

O Direito reprime o falso, rejeita a simulação e tutela a verdade. A própria mentira verbal pode ter consequências penais. Basta lembrar os crimes de auto-acusação falsa (art. 341 do CP), denunciação caluniosa (art. 339 do CP), falsa identidade (art. 307 do CP) e calúnia (art. 138 do CP), entre outros delitos que podem ser cometidos por qualquer pessoa, inclusive pelo réu.

Contudo, o réu criminal não pratica falso testemunho (art. 342 do CP), pois testemunha não é. Pode permanecer em silêncio, isto é, não colaborar com a persecução criminal. Mas não lhe é dado mentir, pois isto equivale a “atrapalhá-la”, o que é, no mínimo, moralmente reprovável e eticamente criticável, sendo possível perquirir sobre suas consequências na avaliação da conduta do acusado mendaz quando da aplicação da pena (art. 59 do CP).

Cumpre notar, porém, que membros do Congresso Nacional podem perder o mandato caso faltem com a verdade no Parlamento, o que equivale a quebra de decoro parlamentar. Entre as condutas incompatíveis com o decoro, segundo a “jurisprudência” congressual, está a mentira.

Enfim, indispensável garantia democrática no primeiro mundo e também no “segundo” onde (ainda) estamos, o resultado do exercício do direito ao silêncio na CPMI foi este aqui. Ninguém conseguiria resumir melhor do que Maurício Ricardo o “não depoimento” de Carlinhos Cachoeira.